LİSANSÜSTÜ EĞİTİM HAKKI,
LİSANSÜSTÜ EĞİTİM YAPMA SUÇU
VE MAHKEME KARARLARI
*Ahmet T. KEŞLİ (LL.M.)
* * Kuvvet haktadır, hak kuvvette değil.
Haklı olan kuvvetli oldukça adalet tecelli eder.
Kuvveli olan haklı kabul edildikçe zulüm çıkar.
Hukuk, kuvvet ile hakkın dengesidir.
Etkililer ilgisiz, ilgililer etkisiz kaldığı için çözümlenemeyen hukuki sorunlardan birisi de Araştırma Görevlilerinin lisansüstü eğitimi konusudur. Bu konuda çok sayıda Öğretim Elemanı, mağdur edilmiştir. Yargı kararları bir derece konuya açılım getirmesine rağmen, Yükseköğretim sistemi içindeki idarecilerin sahip olduğu ve sahip olmadan kullandığı aşırı geniş yetkiler sebebiyle, pek çok durumda konu yargıya intikal ettirilememiştir. Yargıya intikal ettirenlerin çoğu da “Hak Arama Özgürlüğü”nü kullanıp dava açtığı için Üniversiteden atılmıştır.
Görev yaptığı Üniversitede kendi Anabilim Dalında lisansüstü eğitim programı açılmayan Araştırma Görevlilerinin lisansüstü eğitimleri sorun olmaktadır. Zaman zaman Üniversiteler, Araştırma Görevlilerinin lisansüstü eğitim görmek için 2547 Sayılı Yüksek Öğretim Kanunu m.35 uyarınca görevlendirme taleplerini reddetmekte, görevlendirme yapılmadan lisansüstü eğitim yapan Araştırma Görevlilerinin lisansüstü eğitim yaptığı enstitü de öğrenci kaydını sildiği için bu durumdaki Araştırma Görevlilerinin lisansüstü eğitim yapmaları engellenmiş olmaktadır. Bazen de Araştırma Görevlileri 2547 SK m.35 uygulanmadan eğitime devam etmek istemektedir.
Konunun hukuki esasları Anayasadan, Kararlara kadar inen normlar zinciri içinde düzenlenmiş olmakla birlikte, mevzuatın uygulama şeklinde çok ciddi farklılıklar bulunmaktadır. Hatta bu farklılıklar o boyutlara ulaşabilmektedir ki, aynı durumda olan kişiler birbirine taban tabana zıt uygulamalara muhatap edilebilmekte ve hatta bazen sırf akademik kariyer yapmak için Üniversitede bulunan öğretim elemanlarının kariyerlerini ilerletmelerine engel olunduğu için mesele Üniversiteden ayrılma durumuna kadar gitmektedir. Bazı Araştırma Görevlilerinin Üniversiteden ayrılmasını sağlamak için Lisansüstü eğitimine engel olunmaktadır, bu usul de bu amaca hizmet etmektedir. Oysa “üniversiteyi üniversite yapan en önemli öge bu kurumlarda görev yapan akademik personeldir”3. Zaten çok ciddi boyutlarda Öğretim Üyesi açığı bulunan Yüksek Öğretim sistemimiz4 içinde mevzuat, konuyu düzenlemekle birlikte, uygulamadaki farklılıklar ve hukuka aykırı işlemler, bilim dünyasının insan kaynakları yönetimi açısından sorunların çözümünde zorluklara sebep olmaktadır. İdarecilerin hukuka aykırı işlemlerinde direnim göstermeleri yeni bilim adamlarının yetiştirilmesini engellemektedir. Bu sebeple de Yükseköğretim sistemi öğretim üyesi yetiştirememektedir. Dolayı, ülkemizde, öğretim üyesi başına düşen öğrenci sayısı Avrupa ortalamasının kat kat üstündedir.
BÖLÜM-I
GENEL ESASLAR
1. ÜNİVERSİTENİN AMACI
“Devlet kişilerin hukuki organizasyonudur”, devlet bireylere hizmet etmek için var olan bir hukuki mekanizmadır. Bu mekanizma da alt birimlerini oluşturmuştur ki, Üniversiteler de bunlardan biridir. Milletin egemenlik yetkisini kullanan memurların asli fonksiyonu kamu hizmetlerinin yürütülmesinde görev almaktır. Memurların asli görevi hizmetin sağlanmasına aracı-yardımcı olmaktır. Kamu kurumları da hizmet esaslarını, hizmetin en sağlıklı şekilde işletilmesini sağlayacak şekilde yürütmelidir. Üniversitede amaç, bilim adamı yetiştirerek ülkenin bilimsel gelişmişliğine katkıda bulunmak ve Lisans-Lisansüstü Eğitim vasıtasıyla da bilimsel-kültürel gelişimi sağlamak ve ülkenin nitelikli personel ihtiyacını karşılamaktır. “Üniversitenin iki temel amacı vardır. Birincisi bilim ve teknoloji üretmek; ikincisi, bunu üretecek ve uygulayacak vasıfta insanlar yetiştirmektir”5. Buna engel olan sonuçlar doğuran yorumlar kamu yönetimi esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Özellikle kamu yönetimi, hizmetin sağlanması üzerine kurulmalıdır; hizmetin engellenmesi üzerine kurulmamalıdır. Üniversite, bilim adamı yetiştirmeyi amaç edinmeli ve mevcut imkanları bu yönde kullandırmalıdır; bilim adamı yetiştirmeyi engelleyici ve kariyer ilerlemesini yasaklayıcı yorumlardan kaçınılmalıdır. Zira bu kurumun varlık sebebi bu hizmeti sağlamaktır.
Lisansüstü Eğitim konusunun esasları mevzuatta gösterilmiştir6. Yapılacak yorumların bu mevzuatın amacına uygun yapılması şarttır. Üniversitelere ilişkin olarak yorum yaparken de yine üniversitelere ilişkin mevzuata uygun yorum yapılmalıdır. Konumuza ilişkin olarak, mevzuatın düzenlemeleri aşağıda açıklanmıştır. Ancak öncelikle idarenin hukuku uygularken sahip olduğu yetkinin esasları incelenmelidir.
2.İDARENİN YETKİSİ
(BAĞLI YETKİ VE TAKDİR YETKİSİ)
2.1.GENEL OLARAK
Yetki kamu düzeni ile ilgilidir. Türk hukukunda tartışmasız olarak kabul edildiği üzere, İdare Hukukunda yetkisizlik asıldır, yani İdare kendisine mevzuatta verilen yetkinin sınırları içinde davranmak zorundadır. İdare Hukukunda “ehliyet” ve “yetki”nin ne vakit, hangi hallerde mevcut olduğunu kanun gösterdiğinden, bunlar dışında kural yetkinin yokluğudur7. Yetki, daima yasal bir dayanağa, önceden yayınlanmış bir hukuk kuralına gerek gösterir. Yetkinin “ilgili kuralda açıkça belirtilmesini” gerekli görmeyenler bile “yeter derecede bilinmesi”nin şart olduğunu yazmaktadır8. Yetkinin yasal düzenlemelerde öngörüldüğü şekilde kullanılması da bir kural olmak gerekir9. Bu anlamda, idare bir işlemi mevzuatta gösterilen şekil dışında bir başka şekilde veya bir başka sonuç doğuracak biçimde yapma yetkisine sahip değildir10.
Yetki ile ilgili kurallar, genişletici bir biçimde uygulanamaz11. Ancak Anayasa m.8 yürütme “yetkisi ve görevi” ifadesini kullanmaktadır, bu sebeple, idarenin hareket serbestisi geniş gibi görünse de, m.8 bu görev “anayasa ve kanunlara uygun olarak yerine getirilir” demek suretiyle, idarenin Anayasa ve Kanunlarla sınırlı bir yetkiye sahip olduğunu açıkça belirtmektedir. 1982 Anayasasının yürütmeyi “yetki” olarak düzenlemesi,.... idarenin, Anayasa ve kanunlar çerçevesi dışına çıkarak, tek başına düzenleme yapmasına olanak vermez12. Buna “Kanuni İdare” ilkesi denilmektedir. Kanuni İdare ilkesinin en önemli unsuru “Kanuna saygı ilkesi”dir, buna göre, İdare üstlendiği görevleri yerine getirirken, yürürlükteki kanunlara ve kanunlara eşit öteki hukuk kaynaklarına uygun davranmak zorundadır. Bu bağlamda idare bir kanunu uygulamamak yetkisine sahip olmadığı gibi, kanunu, kanunun lafzına veya ruhuna aykırı olarak da uygulayamaz. Kamu görevlisi, kendisine verilen yetkileri kullanmak zorundadır. Yetkiyi kullanmama, hukuka aykırı kullanma gibi, bir iptal nedeni olabilir. Yetki çoğu kez, kullanılması gereken hukuksal bir güçtür; görev niteliği de taşır. Kamu hukukunda yetki özel hukuktakinin tersine, bir yükümlülük de ifade eder13.
“Kanuni İdare” ilkesi genellikle idarenin “düzenleyici işlemleri” için kullanılmaktadır. Ancak genel düzenleyici işlemler için geçerli olan bu ilke, “birel işlemler” için “evleviyetle” geçerlidir. Sonuç olarak da idare, hep Kanunun verdiği görev doğrultusunda hareket edecek, kanun bulunması ve emretmesi durumunda yetkili olacaktır14.
Kaldı ki, “düzenleme” ile “sınırlama” farklı kavramlardır15, özellikle sınırlamanın mutlaka pozitif bir metne dayanması şarttır(Anayasa m.13)16. Pozitif ve açık bir yetki olmadan idare sınırlama yapma yetkisine sahip değildir. Anayasa m.42 bizim konumuza ilişkin özel bir sınırlama getirmediği için, İdare lisansüstü eğitim yapma hakkını sınırlayamaz17. Zira lisansüstü eğitim de Anayasa m.42’ye dahildir.
Yetki konusunda iki mesele birbirinden ayrılmalıdır, birincisi Türk Hukukunda “hükümet tasarrufları” denilen tasarruflar daha geniş karar verme alanının bulunduğu tasarruflardır. İkincisi ise idari tasarruflardır ki, bu alanda idare sadece iki tür yetkiye sahiptir, “bağlı yetki” ve “takdir yetkisi”. Bu konuda bir nokta önemle belirtilmelidir ki, idare hukukunda idarenin bağlı yetkisi temel yetkidir, mevzuatta işlemin nasıl yapılacağı ve ne sonuç doğurması gerektiği çoğunlukla gösterilmektedir, bu sebeple takdir yetkisi istisnai bir yetkidir. Kaldı ki, Danıştay kararlarında da belirtildiği üzere, takdir yetkisi keyfi davranma yetkisi değildir. Hukukun genel esaslarına uygun kullanılmak zorunda olan bir yetkidir.
Ayrıca idarenin yetkisizlik halleri de doktrinde ve içtihatlarda gösterilmiştir. Burada sadece bir hususa değinilecektir. İdarenin “görev yönünden” yetkisi sınırlıdır. Bilindiği gibi, “İdare Hukuku statüler hukukudur” dolayısıyla, İdarenin yetkisi kişinin idareyle ilişkili olduğu statüyle sınırlıdır, yani “idarenin görevi” ile ilgili bir sınırlaması sözkonusudur. Örneğin bir Araştırma Görevlisi, görev yaptığı Üniversitede bu statüsüyle sınırlı olarak idarenin yetki alanına girer. Bu kişi, bir başka idarede, hukuka uygun olarak elde ettiği, bir başka statüsünden dolayı görev yaptığı Üniversitenin yetkisi dışındadır, sadece diğer statüsü açısından bağlı bulunduğu diğer idarenin de o statü içinde yetki alanına girmiş olur. Aynı şekilde, kişi öğrenci olduğu enstitü açısından da öğrenci statüsü dışındaki statüleri sebebiyle enstitünün yetkisi dışındadır. Bu nedenle Enstitüler, asistanların asistanlık statüsü üzerine kurulu işlem yapmak konusunda yetkisizdir ve asistan olduğu için kişinin lisansüstü eğitimden ilişiğini kesme yetkisine sahip bulunmamaktadır.
Aşağıda Türk Hukukunda idarenin yetkisi incelenecek ve özellikle “takdir yetkisi” ile “bağlı yetki” kavramı analiz edilecektir. Zira problemler de hep bu noktada kendisini göstermektedir.
2.2.BAĞLI YETKİ
Bağlı yetkide idarenin işlemi nasıl yapacağı mevzuatta belirlenmiştir. Yani, idare bağlı yetkinin bulunduğu durumlarda mevzuata aykırı davranamaz. Mevzuata aykırı davranış Türk Ceza Kanunu anlamında da suçtur18, zira bu halde kamu düzeni bozulmaktadır.
Mevzuat idarenin nasıl işlem yapması gerektiğini kesin ve net olarak bildirmiş ise, bağlı yetki söz konusudur. “İdarenin birden çok yönde karar verme olanağı bulunmuyorsa, İdare birden çok olanak içinde seçim yapamıyorsa, yapma yetkisi yoksa; hukuk kuralları İdarenin nasıl davranacağını açık olarak belirlemişse, ortada “idarenin bağlı yetkisi” vardır”19. “Bağlı yetkide, yönetimin belli kamu hizmetlerini nasıl yürüteceği, alacağı kararların içeriği önceden belirlenmiştir. Bağlı yetkide, yönetim alacağı kararın koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğini saptar; gerçekleşmiş ise, yasanın20 öngördüğü kararı alır. Yönetimin başka türlü hareket etme olanağı yoktur.”21 Eğer bir genel düzenleyici işleme uyulmaması yada bir idari işlemin yapılması, yani kısaca bir eylem veya işlem Türk Ceza Kanunu veya Disiplin Hukuku anlamında suç teşkil ediyor ise bu durumda idarenin yetkisi mutlaka bağlı yetkidir, takdir yetkisinden söz edilemez. Zira suç konusu olan işlem ve eylemler kamu düzenini bozucu niteliktedir. Kamu düzenini bozma yönünde bir takdir yetkisi sözkonusu olamaz. Örneğin, bir genel düzenleyici işlem Araştırma Görevlisinin il dışında lisansüstü eğitim eğitimi yapması halinde 2547 sayılı Kanun m.35 uyarınca görevlendirme işleminin yapılmamasını suç saymışsa, idarenin görevlendirme yapıp yapmama konusunda takdir yetkisi yoktur, buradaki yetki bağlı yetkidir.
2.3.TAKDİR YETKİSİ
2.3.1.GENEL OLARAK
Takdir yetkisinin temelini açıklayan muhtelif görüşler bulunmaktadır22. Mevzuat idareye bazı konularda hareket serbestisi tanımışsa takdir yetkisi söz konusudur23. Takdir yetkisinde idarenin elinde birden çok çözüm yolu vardır24. “Hukuk kurallarının idareye belli bir yönde hareket etmesi konusunda emir, yetki, görev vermediği durumlarda, idarenin takdir yetkisinden söz açılabilir”25. “Takdir yetkisi az veya çok olamaz. İdarenin takdir yetkisi ya vardır yada yoktur”26. İdare takdir yetkisini kullanmadan önce, kendiliğinden, bu yetkisini nesnel soyut ve genel kimi kurallara bağlaması yeğlenmelidir27. Takdir yetkisi idareyi bütünüyle serbest bırakmak demek değildir, Kanunlarla belirli bir çerçeve çizip bu çerçeve dairesinde idareyi serbest bırakması28 söz konusudur.
2.3.2.İDARİ İŞLEMİN BEŞ UNSURU BAKIMINDAN TAKDİR YETKİSİ
Bilindiği gibi, her idari işlemin beş unsuru vardır. İdare işlem yaparken bu beş unsura göre hareket eder. İdare mahkemeleri de denetimini bu beş unsur üzerinden yapar. Bunlar; 1-Yetki 2-Usul-Şekil 3-Sebep 4-Sonuç (Konu) 5-Amaç unsurlarıdır.
İdari işlem söz konusu olduğunda “irade” kavramı “yetki”ye dönüşür29. İdari işlemin “yetki” unsuru açısından takdir yetkisi olamaz. Zira idarenin yetkisi kesindir, yetki ya vardır yada yoktur. Yetkinin “var olup olmadığını” takdir etmek konusunda bir yetki olamaz. Ayrıca Anayasada “yürütme yetkisi ve görevi” denildiği için idareye verilen görevleri yapmamak gibi bir durum da mümkün değildir aksine davranış kamu düzenini bozacağı için cezalandırmayı gerektirir30. Yetki kuralları, dar ve özel anlamda “kamu düzeni”ne ilişkin hükümlerdendir, yetki unsurundaki sakatlıklar, sonradan verilecek onay veya icazetle giderilemez ve bu hallerde butlan müeyyidesini gerektirir31.
“Usul şekil” unsuru açısından Takdir yetkisi mümkündür32. Eğer mevzuat işlemin tabi olduğu usul-şekili belirlememiş ise takdir yetkisi vardır. Ancak işlemin yapılışında izlenen usul belirlenmemiş ve idare bir usul belirlemiş ise işlemin geri alınmasında “usulde paralellik” ve “tersine işlem” teorisi gereği, aynı usulü bu sefer tersinden işletmelidir. Danıştay’ın yerleşik uygulamasına göre; “İşlem yapılırken uyulması gereken usule, o işlem kaldırılırken de uyulması gerekir”33, “buna uyulmamadan yapılan işlem ağır bir sakatlıktan ötürü, yoklukla maluldür.”34 En azından, “şekil ve usulde paralellik” ilkesine aykırı olarak alınan kararlar asli şekil şartlarına aykırı35 olarak alınmış kararlar sayılmaktadır.
Şekil unsuru açısından belirtilebilecek bir durum da Araştırma Görevlilerinin sözleşmesinin yenilenmesi aşamasında gündeme gelmektedir. 2547 Sayılı Kanun m.33, atama sürecinde bir usul-şekil öngörmüştür. Bu şekle uyulması gereklidir. Ancak burada bir hususa özellikle değinilmelidir ki, idare hukukunda idare her zaman gösterdiği sebebi isbatlamalıdır. Uygulamada suiniyetli bazı idareciler, bu konuda problem çıkartmaktadır, birincisi, hiç öneride bulunmamakla atama sürecinin işlememesini hedeflemektedir. Diğer bir şekli ise öneride bulunmamakla atama sürecindeki bir işlemin eksik olmasını hedeflemektedir. Bu iki durum da idarenin iç işlemi olduğu için idarenin iç işleminde yaptığı bir hata sebebiyle araştırma görevlisini hak kaybına uğratması mümkün değildir36. Diğer bir suiniyetli yöntem de şöyle tezahür etmektedir; ilgili amir, atanmama yönünde öneride bulunmakta ve bu negatif öneri sebebiyle de şekil eksikliği doğurmaya çalışmaktadır. Oysa, m33’te öngörülen “öneri” vs işlemlerin mutlaka pozitif olması gibi bir şart yoktur. Anabilim Dalı Başkanı veya Bölüm Başkanı veya diğer sıralı amirler hiçbir geçerli gerekçe göstermeden Araştırma Görevlisinin sözleşmesinin yenilenmemesini önerdiği takdirde şekli anlamda “öneri” teklif vs şart yerine gelmiş olmaktadır. Şekil unsuru açısından mahkemelerin denetimi, önerinin dosya kapsamında yer alıp almadığı ile sınırlıdır. Şekil unsuru açısından, önerinin pozitif veya negatif olması önem taşımamaktadır37. Ancak, öneri yazısı atanmama yönünde bir negatif öneri içeriyorsa, atanmama önerisinin sebeplerinin incelenmesi işlemin sebep ve konu unsurları ile ilgidir. Bu konu aşağıda incelenmiştir.
İşlemin “sebep unsuru” açısından da idarenin takdir yetkisi olabilir. Fakat, burada sadece idari işlemin sebebini teşkil eden “maddi vakıalar” gösterilmemiş ise takdir yetkisinden söz edilebilir38. İşlemin “hukuki sebebi” açısından bir takdir yetkisi düşünülemez. Her idari işlem bir mevzuata dayanmalıdır, dayandığı mevzuat o işlemin hukuki sebebini-dayanağını oluşturur. Dolayısıyla bu konuda takdir söz konusu olamaz. Ya doğru sebep gösterilmiştir veya yanlış sebep gösterilmiştir, yani idare ya hukuka uygun davranmıştır veya hukuku ihlal etmiştir. Buna bağlı olarak sebep-sonuç ilişkisi içinde, sonuç unsuru da etkilenebilir. İdarenin dayanacağı maddi sebep açısından, “...gösterilen sebebin kıymet ve kuvvetinin takdirini idareye bırakacak olursak, idarenin ehemmiyetsiz bir sebep ortaya atması ve bu surette hukukun sebep gösterilmesi hükmünün ihlal edilmesi ve bu sebep unsurunu fiilen hükümsüz bırakması tehlikesi” mevcuttur. “...gösterilen sebebin tasarrufa unsur teşkil etmek üzere hukukun aradığı kuvvet ve mahiyette bir vakıa olup olmadığını aramak”39 gereklidir40.
İşlemin “konu” unsuru yönünden de takdir yetkisi olabilir. Ancak, burada işlemin doğurması gereken sonucun mevzuatta gösterilmemiş olması şarttır. Eğer işlemin sebep unsuru ve buna bağlı olarak idarenin karar vermesi gereken sonuç mevzuatta gösterilmişse konu unsuru yönünden Takdir Yetkisinden söz edilemez. Mesela YÖK 19.4.2001 tarih ve 3097-8573 sayılı kararında “Bulundukları şehir dışında lisansüstü eğitim yapan araştırma görevlilerine 2547 sayılı Kanun’un 35. maddesinin uygulanması”nı zorunlu tutmuştur. Bu “Karar” idarenin yapacağı işlemin sonucunu açıkça göstermektedir. Eğer İl dışında lisansüstü eğitim yapılmaktaysa41 idare m.35’e göre görevlendirme yapmalıdır. Burada maddi sebep bellidir: il dışında eğitim, Hukuki sebep de bellidir: YÖK 19.4.2001 tarih ve 3097-8573 sayılı kararı, Sonuç da bellidir: m.35’e göre görevlendirme.
İşlemin “amaç” unsurunda takdir yetkisi olamaz. Zira amaç kamu yararıdır. Bu anlamda idari işlemin amacı geneldir, değişmez42. İdarenin başka bir yarar için işlem yapması mümkün değildir. Aslında kamu yararı açısından yapılan denetim, çok zaman işlemin “amaç” unsuru üzerinden diğer unsurlarının denetlenmesinden başka bir şey değildir43. Zira kamu yararına aykırılık işlemin temelinin incelenmesini gerektirmektedir. Ancak bu denetim yerindelik denetimi değil, hukukilik denetimidir. Dolayısıyla bu öge açısından yargı denetimi yapılabilir.
Maksat unsurundaki sakatlıkların bir şekli “yetki saptırması”dır; bu durumda idare başka bir şekilde ulaşmak istediği bir amaca bir idari işlemle ulaşmak istemektedir. Örneğin, Asistansız kalmak istemeyen suiniyetli bir öğretim üyesinin, Bölüm Başkanlığından, başka bir Asistan istemek yerine, Asistanın Lisansüstü Eğitim yapmak üzere geçici görevle başka yere gönderilmesine engel olması bu türden bir işlemdir. Aslında başarılı bulduğu bir Asistanın 2547 Sayılı Kanun m.35 uyarınca geçici görevle bir başka yere gönderileceği zaman, kendince sebepler uydurarak44 sözleşmesinin yenilenmemesini45 istemek de bir başka örnektir. İdari Yargılama Usulü Kanunu m.20 gerekçenin açıklanmasını ve isbatlanmasını emretmektedir. Aksine davranış yetki saptırmasına zemin hazırlayacaktır. Bu hallerde de genelde idare yapacağı işlemde takdir yetkisine dayanacaktır46. Bu tür yetki saptırmaları da ağır bir hukuka aykırılık teşkil etmesi nedeniyle Hukuk Devleti’nin gereği olarak yargısal denetime tabi tutulmaktadır. Bu durumlarda, gösterilen sebeplerin gerçekten varolması ve katı isbat kurallarıyla isbatlanmış olması şarttır. Zira idare gösterilen sebebin gerçekten varolup olmadığını isbatlamak zorundadır47. İlgili memur göreve atanırken gerekli niteliklere sahip olduğu için atamasının yapıldığından, yetersizlik iddiası dinlenmeyecektir48. Danıştay, memurun görevden alınacağı zamana kadar, görev yaptığı dönemde görevinde başarısız olduğu ve yetersiz olduğunun ileri sürülmemiş olmasını da bir kriter olarak almaktadır49. Yıllarca sözleşmesi yenilenmiş bir Asistanın Lisansüstü eğitim yapmak için başka bir Üniversiteye görevlendirileceği zaman, uydurma bahanelerle sözleşmesinin yenilenmemesini istemek buna örnek teşkil eder. İdare “ilgilinin hizmete devamında sakıncanın neye göre saptandığı, kamu hizmetini aksatacak olumsuz ne gibi davranışları olduğu”nu50 isbatlamalıdır. Gösterilen neden hukuka aykırılık vasfı taşımalıdır, hukuka aykırı olmayan bir fiil sebebiyle göreve son verilemez51. Ayrıca, sözleşmenin yenilenmemesinin sebebi olan suçlamaların önceden açıkça ilgiliye bildirilerek soruşturma açılmasını ve yargılamada da savunmasının alınmış olmasını aramaktadır52. İlgili hakkındaki iddianın gerçek olup olmadığına karar verirken sicilinde o konudaki sicil notunu da kriter olarak almaktadır53. Danıştay’ın da kararlarında atıf yaptığı54 “Kişilerin İdari İşlemler Karşısında Korunması” Hakkında Avrupa Bakanlar Komitesi’nin 1977 tarih ve (77) 31 sayılı Kararı da “dinlenilme hakkı”na yer vermektedir55. Ayrıca bu konuda ölçülülük ilkesine de uyulmalıdır. Sadece uyarma, kınama, aylıktan kesme veya kademe ilerlemesinin durdurulması gibi bir disiplin cezasını gerektirecek fiil/ler sebebiyle en ağır cezalardan olan görevden ilişik kesme sonucuna hükmedilmemelidir.
2.3.3.TAKDİR YETKİSİNİN KULLANILMASINDA GEÇERLİ ESASLAR
Mevzuat idareye bir takdir alanı bıraksa da, “idarenin her türlü eylem ve işlemi yargı denetimine tabi” olduğu için bu yetkinin kullanılışında da hukukilik denetimi yapılmaktadır. Burada bir hususa önemle dikkat çekilmelidir ki, “takdir yetkisi keyfi davranma yetkisi değildir. Takdir yetkisinin genel hukuk ilkelerine uygun olup olmadığını araştırmak zorunludur”56. İdare takdir yetkisini kullanırken; 1-mevzuatın amacına uygun davranmalı ve kamu hizmetinin gereklerine uygun yorum yapmalıdır 2- Eşitliği ihlal etmemelidir57. 3-verdiği karar kamu yararına olmalı, yani özel yarara veya zarara yönelik olmamalıdır 4-haklı bir gerekçe göstermelidir. 5-Takdir yetkisinin kullanılması için yasalar özel koşullar öngörmüş ise, yönetim bunlara uymalıdır58. Takdir yetkisi konusunda, Danıştay’ın da kararlarında atıf yaptığı, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin de 1980 tarihli bir kararı bulunmaktadır. Bu Kararda benzer ilkelere yer verilmiş, hatta daha da özgürlükçü ve kamunun bilgilenme hakkını genişletici bir yaklaşım benimsenmiştir59.
Takdir yetkisi tümüyle yargı kararlarında kabul edilen ilkelere dayanmaktadır60. Dolayısıyla takdir yetkisi kullanılırken yargı kararlarında belirtilen ilkelere muhakkak surette uyulmuş olması şarttır. Zira idare, keyfi uygulamalarını takdir yetkisi adı altında takdim etmektedir. İYUK m.2/2 “İdare mahkemeleri…. idari eylem ve işlem niteliğinde yada idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı veremezler…” demektedir ancak, aynı fıkra, bu cümlesinden önce “yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak….” şekilde karar verilemez demektedir. Dolayısıyla Yürütme yetkisi kanunlarda belirtilen şekillerde kaldığı sürece takdir yetkisinde serbestlik vardır. Danıştay, bir İçtihadı Birleştirme Kararında da buna değinmiştir; “İdareye Tanınan takdir yetkisi mutlak olmayıp, hukuki esaslar içerisinde kamu yararı ve kamu görevinin gerekliliği ile sınırlandırılmış bulunmaktadır. İdari kararların, mutlak takdir yetkisine dayandığını ileri sürerek yargı denetiminin dışında bırakılması idare hukuku ilkelerine ve .... (Anayasaya) aykırıdır.”61, “Hukuka bağlı devlette idarenin mutlak takdir yetkisi sözkonusu olamaz. İdare her işleminde olduğu gibi, takdir yetkisi içinde aldığı işlemlerde de belli sebeplere dayanmak zorundadır. İşleme esas alınan sebebin fiilen veya hukuken gerçekleşmiş olması kadar bu yetkinin kullanılmasını hukuken haklı kılacak bir nitelik de taşıması gerekir. Bu koşullara uyulmadan alınan takdir yetkisi içindeki kararlar sebep ve maksat yönlerinden hukuka aykırı olurlar”62. “idareye tanınan takdir yetkisinin hukuka uygun ve kamu yararı gözetilerek kullanıldığını” (idare isbatlamak zorundadır)63.
Kanunların idareye tanıdığı yetkilerin Temel Hak ve Özgürlüklerle çatıştığı durumlarda da, idarenin takdir yetkisi vardır64. Burada dikkat edilmesi gereken hususlar şunlardır; 1-Anayasanın ilgili maddesinde sınırlama öngörülmüş olmalıdır65. 2-Çatışma iki kanun arasında olmalıdır. Zira Temel Hak ve Özgürlüklerin sınırlandırılması kanunla mümkündür 3-İki kanunun verdiği yetkilerdeki çatışmada, yetkilendirme açık olmalıdır66. 4-Bu yetki çatışması özgürlükleri sınırlamadan çözümlenemeyecek bir çatışma olmalıdır. 5-Sınırlama ölçülülük İlkesine uymalıdır67. 6-Hakkın özüne dokunulması mümkün değildir. Dolayısıyla farklı veya zıt menfaatlerin dengesini kuracak bir yorum şekli benimsenmelidir.
BÖLÜM-II
GÖREVLENDİRME İŞLEMİ
1. GENEL OLARAK
Lisansüstü eğitim konusunda yaşanan sorunlar muhtelif şekillerde görünmektedir. Bir grup Araştırma Görevlileri YÖK’ün kararlarına aykırı olarak, 2547 SK m.35 uyarınca görevlendirme işlemi yapılmadan lisansüstü eğitim yapmaktadır. Bu da iki sebeple ortaya çıkmaktadır. Ya 2547 SK m.35’te öngörülen mecburi hizmet yükümlülüğünden kurtulmak için izinsiz olarak lisansüstü eğitim yapmaktadır yada Üniversitesi Görevlendirme isteğini reddettiği için bu yola başvurmaktadır. YÖK’ün kararlarına rağmen, bir grup idareci de Araştırma Görevlisinin m.35 uyarınca kadro nakli ile başka bir Üniversiteye gitmesini istememektedir. Bu sebeple ya izinsiz olarak lisansüstü eğitim yapılmasını istemekte veya Araştırma Görevlisinin lisansüstü eğitim yapmasına engel olmaktadır. Bir grup idareci de lisansüstü eğitim yapılan Üniversitede ders olduğu günlerde Araştırma Görevlisine 2547 SK m.39 uyarınca görevlendirme vermektedir. Son bir grup da Öğretim Görevlileridir ki, bunlar da il dışında lisansüstü eğitim yapmak isteyince sorun yaşanmaktadır. Ayrıca Araştırma Görevlilerinin lisansüstü eğitim sınavına girmesine ve sınavda başarılı olursa programa kayıt yaptırmasına engel bir durum olup olmadığı da yaşanan sorunlar arasındadır.
Uygulamada İdare Hukuku ilkelerine aykırı muameleler ve eşit durumlara farklı uygulamalar yapıldığı çok sık görülmektedir. Aşağıda, lisansüstü eğitimle ilgili hukuki durum incelenecek sonra da konu disiplin hukuku yönüyle ele alınacaktır. Zira YÖK’ün 09.10.1997 tarih ve 9495-20169 sayılı, 29.07.1998 tarih ve 7091-16646 sayılı, 17.09.1998 tarih ve 9015-20947 sayılı, 19.04.2001 tarih ve 3097-8573 sayılı, 01.05.2002 tarih ve 3032-8945 sayılı ve 02.07.2003 Tarih ve 14401 sayılı kararları 35. madde uyarınca görevlendirme yapılmasını mecbur tutmakta, görevlendirme işleminin yapılmaması veya geç yapılması sebebiyle doğan mağduriyetlerin önlenmesini istemekte ve 35. maddeye göre görevlendirme işlemi yapılmadan lisansüstü eğitim yapanlar ve bunlara izin veren idareciler hakkında disiplin soruşturması açılmasını emretmektedir. Gerek uygulamada ve gerekse de bu kararlarda pek çok hukuka aykırılık bulunmaktadır.
Konuyu Önce Görevlendirme işlemi açısından incelemek gerekmektedir.
2. GÖREVLENDİRME İŞLEMİNİN ANATOMİSİ
Kural olarak Yukarıdaki YÖK kararlarında belirtilen süreç ve Lisansüstü Eğitim Yönetmeliği m.2 uyarınca, Araştırma Görevlilerinin sınava girmeden lisansüstü eğitime başlamaları mümkündür. 2547 SK m.35 uyarınca görevlendirme sürecinin işlemesi için Araştırma Görevlisinin başvurusu üzerine kendi Anabilim Dalından teklifi, Bağlı olduğu Bölümden kabulü, Fakülte Yönetim Kurulunun Kararı ve Üniversite Yönetim Kurulunun Kararı ile görevlendirme işleminin yapılması için Rektör tarafından YÖK’e başvuruda bulunulması ve Yüksek Öğretim Kurulunun kararı ile68 görevlendirmesi yapılmaktadır. Ancak kanaatimizce Araştırma Görevlisinin sınava girmesine engel bir durum da yoktur. Uygulamada da 1998 sonrasında buna izin vermeme eğilimi görülmüş ancak 2003 sonrasında sınava girme hakkına engel olunamayacağı anlaşıldığı için YÖK 02.07.2003 Tarih ve 14401 sayılı genelgesinde “lisansüstü eğitimlerine kabul edildiklerine yada öğrenci olduklarına dair belge” ibraz ederek görevlendirme istenilebileceğine karar vermiştir. Sınava girmesi halinde süreç yine aynı şekilde işletilecektir. Sadece YÖK, ilgilinin sınava girerek başarılı olduktan sonra kayıt yaptırdığı Enstitüde eğitime devam etmesinde sakınca görürse görevlendirmesini başka bir Enstitüye yapabilir.
“Bir idari işlemde, kurucu yani yetkili iradenin oluşturulması bakımından öngörülen usul kuralları, tamamen işlemin yetki unsuru ile ilişkilidir”69. Görevlendirme işlemi “Birleşik İradeli işlem”dir70. Zira birden çok karar makamının katılımı sözkonusudur71. “Birleşik İradeli İşlem”lerde işlemi meydana getiren iradelerin belli bir sıra izlenerek açıklanması gerekir. Bu sıraya uyulmaması şekil yönünden de işlemi sakatlar72. Yetkiyi kişi ve kurulun birlikte kullanılacağı durumlarda idare bu kişi ve kurulun irade beyanları olmadan işlem yapamaz. Aksi halde irade beyan etme yetkisi tamam olmamış demektir. Üniversite içi süreçte de karara ulaşılana kadar “birleşik iradeli işlem” sözkonusu olduğu gibi73, nihai Karar olan YÖK’ün Kararı aşamasında da birleşik iradeli işlem devam etmektedir. Ancak alt basamaklardaki işlemlerdeki hukuka aykırılıklar sebebiyle de “ayrılabilir işlem teorisi” gereğince dava açılabilir74. Ayrıca bu süreç boyunca “hiyerarşik denetim” de yapılarak, alt basamaktaki memurun işlemi hukuka aykırı ise üst idari amir alt basamaktaki memurun hukuka aykırı işleminin üst yazısını hukuka uygun şekilde yazarak işlemi daha üst basamağa iletmelidir75. Örneğin Anabilim Dalı başkanı veya daha üst basamaktaki amirlerden biri hukuka aykırı şekilde irade beyan ederse sırasıyla, Bölüm Başkanı, Fakülte Yönetim Kurulu, Üniversite Yönetim Kurulu ve YÖK alt basamaktaki hukuka aykırı işlemin hiyerarşik denetimini yaparak işlemin üst yazısını hukuka uygun şekilde yazmalıdır. Bu yolla da hukuka aykırı bir işlemin daha büyük hukuki sorunlar doğurması engelleneceği gibi, sorunun idari aşamada çözümlenmesi sonucu dava ile çözümlenmesi de engellenmiş olur. “Hukuk Devleti” olmanın gereği budur.
Bu süreç görevlendirmede böyle işlediği gibi, görevlendirme işlemi yapıldıktan sonra herhangi bir sebeple işlem geri alınacaksa bu durumda yukarıda belirtilen prosedür tersine işletilmelidir. Buna idare Hukukunda yetkide ve usulde paralellik76 veya tersine işlem teorisi denilmektedir. “İşlem yapılırken uyulması gereken usule, o işlem kaldırılırken de uyulması gerekir”77, “buna uyulmamadan yapılan işlem ağır bir sakatlıktan ötürü, yoklukla maluldür.”78 En azından, “şekil ve usulde paralellik” ilkesine aykırı olarak alınan kararlar asli şekil şartlarına aykırı79 olarak alınmış kararlar sayılmaktadır. “Geri alma, sakat bir idari kararın, İdarenin alacağı “bir başka karar ile” hükümsüz hale getirilmesi” demektir ve “sakat bir idari kararın geri alınması, ikinci bir karar ile olmaktadır. Hukuka uygun bir kararın geri alınması mümkün değildir.”80 Ayrıca, her ne kadar görevlendirme işleminde idarenin “bağlı yetkisi” var ise de, bir an için takdir yetkisi olarak bakılsa bile, “İdare herhangi bir işlem yapmadan sahip olduğu “takdir yetkisi”nin alanı ve genişliği ile var olan bir işlemi değiştiren, kaldıran yada geri alan nitelikte bir işlem yapacağı zamanki olanağı hiçbir zaman aynı boyutta değildir.” Bir işlemin kaldırılmasında yerindelik denetimi değil hukukilik denetimi yapılmaktadır81. İdare, TÜRK MİLLETİ ADINA irade beyan ederken, karar alma süreçlerinde tartışarak ve düşünerek kamusal iradeyi olgunlaştırarak beyan etmektedir. Devlet ciddiyeti bunu gerektirmektedir. Bu sebeple, “geri alma” işleminde idarenin hareket serbestisi çok kısıtlıdır. Geri alma işleminde idare işleminin sebebini de açıklamak zorundadır ve bu sebebin de “geri aldığı işlemin” hangi ögesinin niçin sakat olduğunu isbatlaması şarttır82.
YÖK görevlendirme için, Üniversitelerin Araştırma Görevlilerinin görevlendirme dosyasını Mayıs sonuna kadar veya Ekim ayı sonuna kadar YÖK’e iletmelerini istemektedir. Ancak bu sürelere uymadan YÖK’e ulaştırılan evraklarda da YÖK görevlendirme işlemini yapmaktadır.
Burada YÖK’ün öğrenciler üzerinde yaptığı denetim sonuca ulaşmayı büyük ölçüde sağlamaktadır. Ancak, Üniversitelerin doktora yapmayı engellemeleri durumunda sistem çözümsüzlük üretmektedir.
3. GÖREVLENDİRME İŞLEMİNİN HUKUKİ ESASI
3.1. ÖĞRETİM ELEMANI YETİŞTİRMEK ANAYASANIN ÜNİVERSİTELERE VERDİĞİ BİR GÖREVDİR
Anayasa “Yükseköğretim Kurumları” kenar başlıklı m.130 ile şu düzenlemeleri getirmiştir.
“.... milletin ve ülkenin ihtiyaçlarına uygun insan gücü yetiştirmek amacı ile; .... ülkeye ve insanlığa hizmet etmek üzere ... üniversiteler....kurulur.”
“öğretim elemanı yetiştirme, ....üniversitelerarası ihtiyaçlara göre öğretim elemanlarının görevlendirilmesi, öğrenimin ve öğretimin hürriyet ve teminat içinde.... yürütülmesi.... kanunla düzenlenir.”
Ayrıca “Yükseköğretim Üst Kuruluşları” kenar başlıklı m. 131 şu hükmü taşımaktadır;
“Yükseköğretim Kurumlarının..... kanunda belirtilen amaç ve ilkeler doğrultusunda kurulmasını, geliştirilmesini....sağlamak ve öğretim elemanlarının yetiştirilmesi için .... Yükseköğretim Kurulu kurulur.”
Ayrıca Anayasa “Eğitim ve Öğretim Hakkı ve Ödevi” kenar başlıklı m.42
“Kimse, eğitim ve öğrenim hakkından yoksun bırakılamaz.”
“Eğitim öğretim kurumlarında sadece eğitim, öğretim, araştırma ve inceleme ile ilgili faaliyetler yürütülür. Bu faaliyetler her ne suretle olursa olsun engellenemez”
Bu hükümler ve özellikle “öğretim elemanlarının yetiştirilmesi için .... Yükseköğretim Kurulu kurulur.” “Bu faaliyetler her ne suretle olursa olsun engellenemez” hükmü son derece açıktır.
Anayasanın bu hükümleri, üniversitelerin asli amacının bilimsel faaliyetlerin yürütülmesi ve bilim adamlarının yetiştirilmesi olduğunu apaçık göstermektedir. Oysa Araştırma Görevlilerinin lisansüstü eğitim yapmalarına engel olmak, bunun aksini savunmak demektir. Eğer bilim adamı yetiştirmek üniversitenin asli amacı değilse, Üniversitenin amacı nedir? Burada şu hususa dikkat edilmesi gerekir; bu hükümler üniversite mekanizmasını düzenlemekte ve idareye “yapma” ödevi yüklemektedir, “sınırlama” yetkisi vermemektedir. Anayasa m.13 gereği bu hakların sınırlanması imkansızdır. Anayasanın yukarıdaki hükümlerinde belirtildiği üzere “........yetiştirmek amacı ile....”, “öğretim elemanı yetiştirme....”, “öğrenimin ve öğretimin hürriyet ve teminat içinde....yürütülmesi”, “öğretim elemanlarının yetiştirilmesi için....kurulur.” Bu hükümlerin açıklığı karşısında ulaşılacak sonuç şöyledir; öğretim elemanı yetiştirmek Anayasanın, Üniversitelere verdiği bir görevdir. Araştırma Görevlisi açısından da bir haktır.
3.2. 2547 SAYILI KANUNUN ÖĞRETİM ELEMANI YETİŞTİRMENİN YÜKSEK ÖĞRETİM KURULUNUN BELİRTECEĞİ ESASLARA GÖRE YÜRÜTÜLMESİNİ EMRETMEKTEDİR
2547 Sayılı Yüksek Öğretim Kanunu da Anayasada belirtilen bu amacı tekrarlamış ve 35.maddede bu görevin nasıl yerine getirileceğini göstermiştir;
Ana İlkeler
Madde 5-Yükseköğretim aşağıdaki "Ana ilkeler" doğrultusunda planlanır, programlanır ve düzenlenir:
e-Yükseköğretimde imkan ve fırsat eşitliğini sağlayacak önlemler alınır
h-Yükseköğretim kurumlarının geliştirilmesi, verimlerinin artırılması, genişletilmesi ve bütün yurda yaygınlaştırılması amacına-yönelik olarak yenilerinin açılması, öğretim elemanlarının yurt içinde ve dışında yetiştirilmeleri ve görevlendirilmeleri, ....milli eğitim politikası ve kalkınma planları ilke ve hedefleri doğrultusunda ülke, çevre ve uygulama alanı ihtiyaçlarının karşılanması, ....gerçekleştirilir.
Yükseköğretim Kurulunun Görevleri
Madde 7- Yükseköğretim Kurulunun Görevleri
a) Yükseköğretim kurumlarının bu Kanunda belirlenen amaç, hedef ve ilkeler doğrultusunda ............yükseköğretim alanlannın ihtiyaç duyduğu öğretim elemanlarının yurt içinde ve yurt dışında yetiştirilmesi için.....”
n).....gelişmiş üniversitelerin eğitim-öğretim ve eleman yetiştirme alanlarında yapacağı katkıyı gerçekleştirmek için gelişmiş üniversiteleri görevlendirmek ve bu konudaki uygulama esaslarını tespit etmek,
Anayasanın “Öğretim Elemanı Yetiştirme” emrinin nasıl yerine getirileceğini de 2547 Sayılı Yüksek Öğretim Kanunu’nun “Öğretim Elemanı Yetiştirme” kenar başlıklı 35.maddesi şöyle düzenlemiştir;
Öğretim Elemanı Yetiştirme
Madde 35-
Yükseköğretim kurumları kendilerinin ve yeni kurulmuş ve kurulacak diğer yükseköğretim kurumlarının ihtiyacı için yurt içinde ve dışında, kalkınma planı ilke ve hedeflerine ve Yükseköğretim Kurulunun belirteceği ihtiyaca ve esaslara göre öğretim elemanı yetiştirirler.
Öğretim elemanı yetiştirilmesi amacıyla üniversitelerin araştırma görevlisi kadroları, araştırma veya doktora çalışmaları yaptırmak üzere başka bir üniversiteye, Yükseköğretim Kurulunca geçici olarak tahsis edilebilir. Bu şekilde doktora veya tıpta uzmanlık veya sanatta yeterlik payesi alanlar, bu eğitimin sonunda kadrolarıyla birlikte kendi üniversitelerine dönerler.
Yurt içi veya yurt dışında yetiştirilen öğretim elemanları, genel hükümlere göre bağlı oldukları yükseköğretim kurumlarında mecburi hizmetlerini yerine getirmek zorundadırlar.
Bu madde de son derece açık ve net bir şekilde “Yükseköğretim Kurumları..... Yükseköğretim Kurulunun belirteceği... esaslara göre öğretim elemanı yetiştirirler.” demek suretiyle lisansüstü eğitiminin “Yükseköğretim Kurulunun belirteceği esaslar”a göre düzenleneceğini belirtmiştir.83
Ayrıca burada Üniversiteye kendi personelinin Yüksek Lisans ve Doktora yapmasını sağlama “GÖREVİ” verilmektedir. Dolayısıyla Öğretim elemanı yetiştirmek Anayasanın yanında 2547 sayılı Kanunun da Üniversitelere verdiği bir görevdir. Araştırma Görevlisi açısından da bir haktır.
3.3. ARAŞTIRMA GÖREVLİSİ MÜESSESESİNİN AMACI
Üniversitede “Öğretim Üyesi” olarak yetiştirilecek personel “Araştırma Görevlileri”dir. 2547 Sayılı Kanunda iki tür Asistan vardır; birisi m.33’te düzenlenen ve maddenin kenar başlığında da “Araştırma Görevlisi” olarak tanımlanan personel, diğeri de “Lisansüstü Eğitim” kenar başlıklı 50.maddenin (d) fıkrasında yer alan öğretim yardımcılığı kadrolarından birine atanan, lisansüstü eğitimi süresince üniversitede görev yapacak bir tür “hizmet karşılığı burslu öğrenci” olan asistanlar. M.50/d’de belirtilenler bir tür, “hizmet karşılığı burslu öğrenci” statüsünde iken, m.33’te belirtilenler öğretim üyesi olarak yetiştirilmek üzere alınmış asli personel olan “Araştırma Görevlisi”dir.
Zaten m.50/d uyarınca yapılan atamalar eğitime bağlı olduğu için lisansüstü eğitim konusunda sorun yaşamamaktadır. Ancak, Doktora eğitimi bittiği takdirde bu personelin görevi sona ermektedir84.
M.35/2 “Öğretim elemanı yetiştirilmesi amacıyla üniversitelerin araştırma görevlisi kadroları, araştırma veya doktora çalışmaları yaptırmak üzere başka bir üniversiteye, Yükseköğretim Kurulunca geçici olarak tahsis edilebilir.” hükmü sebebiyle, bu madde kapsamında eğitim öğretim görecek kişiler sadece 2547 SK m.33 uyarınca Araştırma Görevlisi kadrosuna atanmış bulunan kişilerdir. Zira m50/d’de belirtilen kadroya atanmış bulunan kişilere bu maddenin uygulanma imkanı yoktur. Zira m.50/d uyarınca atama yapılabilmesi için atamanın yapılacağı Enstitüde “öğrenci olmak önşarttır”. M.33’e göre atanmış Araştırma Görevlilerine uygulanmazsa m.35 boşuboşuna kanunda yer alan bir madde durumuna gelecektir. Dolayısıyla, Kanun koyucu abesle iştigal etmeyeceğine ve öğretim elemanı yetiştirmek Anayasanın yanında 2547 Sayılı Kanunun da Üniversitelere verdiği bir görev olduğuna ve Araştırma Görevlisi açısından da bir hak olduğuna göre m.33 uyarınca kadroya atanmış Araştırma Görevlilerinin lisansüstü eğitim yapmasına engel olunması Kanuna aykırıdır.
Ayrıca m.35/1’de “Yükseköğretim kurumları ... öğretim elemanı yetiştirirler” denilerek, Üniversiteye kendi personelinin lisansüstü eğitim yapmasını sağlama “GÖREVİ” verilmektedir. Ayrıca, m.35/2 Araştırma Görevlisi müessesesinin amacının öğretim elemanı yetiştirmek olduğunu da göstermektedir. Zira “Araştırma Görevlisi” m.33’te belirlenmiştir ve m.35/2 uyarınca sadece “Araştırma Görevlileri”nin yetiştirilmek üzere gönderilmesi bu müessesenin amacının “yetiştirilmek” olduğunu göstermektedir.
Üniversitenin amaçlarından birisi de bilim adamı yetiştirmektir. Bu anlamda bakılınca da Asistanlık kurumundaki birinci amaç "Asistanın bilim adamı olarak yetişmesi" yani öğretim üyesi olmak için çalışmalarını sürdürmesidir. Bu amaç Araştırma Görevliliği müessesesinde var olan en temel ve birinci amaçtır. Araştırma Görevlisinin en temel “özlük hakkı”dır. Eğer yapılan yorum bu amacın sağlanmasına engel olmakta ise o yorum 2547 Sayılı Kanun ile bağdaşmıyor demektir.
Konuya Araştırma Görevlisinin nasıl tanımlanması gerektiği ve nasıl tanımlanabileceği açısından da bakılabilir. Zira, fonksiyonlarına, çalışma şartlarına, haklarına ve görevlerine bakıldığı takdirde, Asistanlar, ya “bilim üretme adayı” olarak görülmeyecek; kendilerine verilen görevleri yapan85, sıkı bir hiyerarşiye tabi, hiçbir güvenceye sahip olmayan, öğretim yardımcısı durumunda görülecek yada Üniversitenin bilimsel mirasının yarınlardaki temsilcisi durumunda kabul edilecektir. Lisansüstü eğitime bakış da asistanların hangi kategoride görüldüğünün göstergesidir.
Bu konuda Üniversiteler “personel ihtiyacı” sebebiyle m.35 uyarınca görevlendirme yapmama savunmasına dayanmaktadır. Ancak sistem bütünlük içinde yorumlandığı takdirde görülecektir ki, m.50/d’nin aksine, m.33 kapsamındaki Araştırma Görevlileri, öğretim üyesi olarak yetiştirilmek üzere alınmış personeldir86. Yani m.33’teki Araştırma Görevlisi müessesesinin amacı “yetiştirilmek”tir. Ancak m.33 yapacağı diğer görevleri de göstermektedir. Personel ihtiyacının varlığı Araştırma Görevlilerinin lisansüstü eğitim yapmasına engel olmaya gerekçe olamaz. Zira bu yorum şekli müessesenin kanuni amacına aykırıdır.
İdare, sırf geçici olarak hizmetin gereklerini karşılamak için eleman alacaksa, yani öğretim üyesi olmasını istemediği bir personel ihtiyacı varsa, m.50/d kapsamında “hizmet karşılığı burslu öğrenci” almalıdır. Zira m.35’in “Yükseköğretim kurumları... öğretim elemanı yetiştirirler.... Öğretim elemanı yetiştirilmesi amacıyla üniversitelerin Araştırma Görevlisi kadroları,... başka bir üniversiteye, ... tahsis edilebilir.” şeklindeki açık hükmü sebebiyle m.33 kapsamındaki “Araştırma Görevlileri”nin, lisansüstü eğitim yapmasına engel olunamaz. İdare de kamusal yetkilerini kullanırken mutlak surette sınırsız bir hareket serbestisine sahip değildir. İdare Hukukunda geçerli yetki kullanım esasları yukarıda açıklanmıştır.
3.4. MEVZUATTA YÖK’ÜN BELİRLEDİĞİ LİSANSÜSTÜ EĞİTİM
YÖK, lisansüstü eğitimin nasıl yapılacağını Yönetmelik ve Karar/Genelgeler ile çok açık bir şekilde düzenlemiştir. Araştırma Görevlisi olmayanlar için sadece öğrencilik statüsü elde edilmesi sözkonusu iken, Araştırma Görevlileri için Öğrencilik statüsü ile Araştırma Görevlisi statüsü aynı anda bulunabilmektedir. Bu durumda bir statüler çatışması sözkonusu olmaktadır. Yani, Anayasal bir hak olan Eğitim-Öğrenim Hakkı ile kamu görevi çatışmaktadır.
3.4.1. MEVZUATTA YÖK’ÜN BELİRLEDİĞİ ÖĞRENCİLİK STATÜSÜ KAZANMAYA İLİŞKİN DÜZENLEMELER
“Lisansüstü Eğitim ve Öğretim Yönetmeliği”, “Öğrenci Kabulü” kenar başlıklı 2.maddesinde, programa başvurabilmenin şartlarını belirlemiştir. Bu yönetmelik Araştırma Görevlisi olsun olmasın, lisansüstü eğitim yapacak bütün kişileri kapsar. Bu husus Yönetmelik m.1.a’da belirtilmiştir; “bu Yönetmelik Yükseköğretim kurumlarında yürütülen lisansüstü eğitimi düzenler.” Aynı Yönetmelik Madde 2/b,e’de programa kabul şartlarını belirlemektedir. Ayrıca m.2/g87 ile Araştırma Görevlilerine sınavsız lisansüstü eğitim hakkı tanımaktadır. Yani, programa kayıt yaptırmanın da iki yolu vardır, birisi sınava girmek (m.2/b), diğeri de sınavsız olarak kaydolmak (m.2/g). Üniversiteler, mevzuatta bulunulan “Yükseköğretim kurumları..... Yükseköğretim Kurulunun belirteceği esaslara göre öğretim elemanı yetiştirirler.” Şeklindeki GÖREVLERİNİ bu iki yoldan biri ile başlatacaklardır. Yani Araştırma Görevlileri ya sınava girip sınavda başarı gösterecekler veya sınava girmeden doktora kaydı yaptıracaktır. Sınava girmeyeni ödüllendirip, sınav kazanma başarısını gösterenleri cezalandırmak gibi bir anlayışa yer verilmemelidir. Yönetmelikte değişiklik yapılarak m.2/g eklenmiştir. YÖK’ün 19.4.2001 tarih ve 3097-8573 sayılı Kararında da belirtildiği gibi; “araştırma görevlilerimiz lehine sınavsız olarak” lisansüstü eğitime başlama imkanı getirilmiştir. YÖK bu Kararındaki bu ifadelerle açıkça, Araştırma Görevlilerinin bir an önce lisansüstü eğitime başlatılmalarını emretmektedir. Eğer bir Araştırma Görevlisi lehine olan düzenlemeyi kullanmayıp daha zor olan yolu, yani, sınavda başarılı olma yolunu seçiyorsa bu kişiyi başarısından dolayı cezalandırmamak gerekir88. YÖK’ün 02.07.2003 Tarih ve 14401 Sayılı Genelgesi lisansüstü eğitime başlayabilmek için sınava girilebileceğini göstermektedir. Adı geçen genelge konuya açıklık getirmiştir. Araştırma Görevlilerinin “kendi üniversiteleri/ileri teknoloji enstitüleri dışında lisansüstü eğitim yapabilmeleri için Kurulumuz tarafından onaylanan üniversitelerin lisansüstü eğitimlerine kabul edildiklerine yada öğrenci olduklarına dair belge” ibraz edeceklerini belirtmektedir. Bu Genelge açıkça, “lisansüstü eğitimlerine kabul edildiklerine yada öğrenci olduklarına dair belge” ibraz edilmesini şart koşmakla, başka üniversitelerde görevli asistanların da sınava girebileceğini belirtmektedir. Aksi halde öğrenci belgesi alınması mümkün değildir. Enstitülerin de öğrencilerini, asistan olduğu için Doktoradan atmasının hiçbir dayanağı bulunmamaktadır. Asistanın çalıştığı üniversitenin yapacağı görevlendirme, enstitünün “görev yönünden yetki”si dışındadır89.
Anayasa m.42 uyarınca Eğitim Öğrenim Hakkı Anayasal bir haktır. Anayasa değişikliği ile90 Temel Hak ve Özgürlüklerin m.13’teki genel sınırlama sebebiyle sınırlaması da kaldırılmıştır. Sadece Anayasanın her bir özgürlüğü düzenleyen maddesinde yer alan sınırlama ile sınırlandırılması mümkün hale gelmiştir, bunun yanında hakkın özüne dokunma yasağı da m.13’e eklenmiştir. Bu sebeple Anayasa m.42 bizim konumuza ilişkin özel bir sınırlama getirmediği için91 ve bir lisansüstü eğitim programına kaydolmaya engel olunması “hakkın özüne” dokunduğu için Eğitim-Öğrenim hakkı sınırlanamaz. Eğitim-Öğrenim hakkı kazanmak sınavla mümkündür. Anayasa m.42’de bu hakkı sınırlayan hiç bir düzenleme de bulunmamaktadır. Öğrencilik statüsü kazanmanın Araştırma Görevlisi statüsüyle bağlantısı da yoktur. Dolayısıyla lisansüstü eğitim öğrencisi olma hakkının elden alınması mümkün değildir. Zira, lisansüstü eğitim de Anayasa m.42’ye dahildir.
Enstitülerin, lisansüstü eğitim sınavı başvuru kitapçıklarında “asistanlar sınava giremez” şeklinde bir sınırlama getirmeleri hukuki yetkileri dışında, tamamen keyfi bir uygulamadır.
3.4.2. MEVZUATTA YÖK’ÜN BELİRLEDİĞİ DERSLERE DEVAM İLE İLGİLİ DÜZENLEMELER
Araştırma Görevlisi statüsüyle bağlantılı olan, derslere devam konusudur. Bu konuda da statüler çatışması sözkonusudur. Araştırma Görevlisi statüsü ile öğrencilik statüsü çatışmaktadır. Birbiriyle çatışan Öğrencilik ve Araştırma Görevliliği statüsünde, Eğitim-Öğrenim hakkı sınırlanmadan yapılan düzenleme de yine mevzuatta gösterilmiştir. Kazandıkları lisansüstü eğitime nasıl devam edeceklerine ilişkin “Yükseköğretim Kurulunun belirteceği esaslar” da YÖK’ün 19.4.2001 tarih ve 3097-8573 sayılı Kararında belirtilmiştir. Buna göre; “Bulundukları şehir dışında lisansüstü eğitim yapan92 araştırma görevlilerine 2547 sayılı Kanun’un 35. maddesinin uygulanması”nın zorunlu olduğu, görevlendirme yapılmadan lisansüstü eğitim yapılmasının cezalandırılacağı belirtilmiştir. Dolayısıyla, mevzuat görevlendirme yapılmasını emretmektedir. Hatta YÖK 01.05.2002 tarih ve 3032-8945 sayılı Genelgesinde bu hususa daha da açıklık getirmiştir, Araştırma Görevlilerinin kadrolarının m.35’e göre “tahsis işlemlerinin yapılmadığı ve geç yapılması nedeniyle eğitim öğrenim dönemine yetişemedikleri” (görülmektedir) ... “ilgililerin mağduriyetlerinin önlenmesi için gereğini saygılarımla rica ederim” denilmiştir. Dolayısıyla YÖK, tahsis işleminin biran evvel yapılmasını ve Araştırma Görevlilerinin Lisansüstü eğitime başlamalarını emretmektedir.
Burada bir hususa dikkat edilmelidir, bir lisansüstü eğitim programına kayıtlı Araştırma Görevlileri için görevlendirme işleminin yapılması mecbur olduğu gibi, bulunduğu üniversitede lisansüstü eğitim alma imkanı olmayan Araştırma Görevlilerinin görevlendirmeleri de sınav kazanma şartına bağlı olmaksızın mecburidir93.
YÖK’ün 19.4.2001 tarih ve 3097-8573 sayılı kararı gereğince Üniversiteler, eğer kendi bünyelerinde lisansüstü eğitim programı varsa, Asistanlarına kendi bünyesinde lisansüstü eğitim yaptıracak, kendi bünyelerinde lisansüstü eğitim programı yoksa m.35 uyarınca görevlendirmesini yapacaktır. YÖK’ün bu kararını lisansüstü eğitim yapılmasını yasaklar şekilde yorumlamak hukuk sistemimizle bağdaşmamaktadır94.
Üniversitelerin, kendi asistanlarının il dışındaki bir başka üniversitede lisansüstü eğitim almalarını engellemek de son derece çağ dışı bir anlayıştır ve bilimsel düşünceden çok uzaktır. Avrupa Birliği üyesi ülkelerde, öğrencilerin aynı fakültenin bazı sınıflarını başka bir üye ülkede okuması sağlanırken ve bu uygulama teşvik edilirken, AB’ye üye olmaya çalışan ülkemizde, demir perde uygulaması gibi bir uygulama ile, bulunduğu şehir dışında lisansüstü eğitim yasağı getirilmeye çalışılması hiçbir bilimsel anlayışla bağdaşmayan son derece yanlış bir uygulamadır. Bu anlayışla “muasır medeniyetler seviyesinin üstüne çıkılması” hiçbir şekilde imkan dahilinde değildir.
3.4.3. YÜKSEKÖĞRETİM KURULUNUN BELİRLEDİĞİ ESASLAR BAĞLI YETKİ KOYMAKTADIR
2547 Sayılı Kanun m.13/b “Rektörün Görev, yetki ve sorumluluklarını” düzenlemektedir. M.13/b-1 uyarınca “yükseköğretim üst kuruluşlarının kararlarını uygulamak” konusunda “Rektör birinci derecede görevli ve sorumludur” (m.13/b-son). Ayrıca, YÖK’ün 19.4.2001 tarih ve 3097-8573 sayılı Kararı Üniversitelere “Takdir Yetkisi” bırakmamaktadır. Bu durumdaki Araştırma Görevlilerinin Görevlendirme işleminin yapılmasını emretmektedir. Aksine davranışın cezalandırılacağı öngörülmüştür. Araştırma görevlisi lisansüstü eğitim yapmak zorundadır, İdare de lisansüstü eğitim yapan Araştırma Görevlilerinin 35.maddeye göre görevlendirme işlemini yapmak zorundadır. Takdiri bir durum vaki değildir.
YÖK 19.4.2001 tarih ve 3097-8573 sayılı Kararında işlemin sebep unsurunu açıkça göstermiştir “Bulundukları şehir dışında lisansüstü eğitim yapan araştırma görevlilerine...” sebep bundan ibarettir, işlemin sonuç unsuru da yine devamında gösterilmiştir. “....2547 sayılı Kanun’un 35. maddesinin uygulanması”, yani görevlendirmesinin yapılmasını emretmektedir. Dolayısıyla buradaki yetki “Bağlı Yetkidir”. Üniversiteler bu konuyu da kendi takdir yetkisi gibi algılamak istemektedir. Kaldı ki takdir yetkisi olarak kabul edilse bile, takdir yetkisi keyfi davranma yetkisi değildir; İdare takdir yetkisini kullanırken genel hukuk ilkelerine uygun davranmak zorundadır95; Bu bağlamda; 1-mevzuatın amacına uygun davranmalı ve kamu hizmetinin gereklerine uygun yorum yapmalıdır 2- Eşitliği ihlal etmemelidir96. 3-verdiği karar kamu yararına olmalı, yani özel yarara veya zarara yönelik olmamalıdır 4-haklı bir gerekçe göstermelidir. 5-Takdir yetkisinin kullanılması için yasalar özel koşullar öngörmüş ise, yönetim bunlara uymalıdır97.
3.4.3.1. GÖREVLENDİRME YAPILMAMASI KANUNUN AMACINA AYKIRIDIR
Üniversitenin kendi personeli konusunda asli GÖREVLERİNDEN birisi öğretim elemanı yetiştirmektir. Araştırma Görevlisi müessesesinin varlık sebebi de lisansüstü eğitim yoluyla akademik kariyere devam etmektir. Yapılacak bütün yorumlar da bu amaca uygun olmak zorundadır. Üniversitenin, görevlendirme işlemini yapmaması Anayasanın ve 2547 Sayılı Yüksek Öğretim Kanununun amacına aykırıdır.
Eğer bir Araştırma görevlisi görevlendirme istediği halde görevlendirilmiyorsa ve görevlendirme yapılmadan da lisansüstü eğitim yapması yasaksa, kanunda defalarca söylenen ve Üniversitelere GÖREV olarak verilen “eğretim elemanı yetiştirme” amacı nasıl gerçekleşecek?
3.4.3.2. GÖREVLENDİRME YAPILMAMASI EŞİTLİK İLKESİNE AYKIRIDIR
Üniversitelerin özerk yapısı karşısında eşitlik ilkesi dar yorumlandığı takdirde farklılıklara müsaade edilebilecektir, ancak aynı kanundan yetki alan ve aynı hukuki statüye ilişkin olarak farklı Üniversitelerin verdiği kararlar da birbirine emsal teşkil etmelidir. Zira Anayasanın 10. maddesinde düzenlenen kanun önünde eşitlik, eşit durumda olanlara eşit işlem yapılması demektir. Kanun önünde eşitlik ilkesi bireye iki talep yetkisi verir: 1)Kanunun eşit olarak uygulanmasını isteme 2)Keyfi uygulamanın yasaklanması. Kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlar arasında, değişik uygulamalar yapılamaz98.
Türkiye’de Genel uygulama Araştırma Görevlilerinin m.35 uyarınca görevlendirmesinin yapılması şeklindedir. Ancak, bazı Üniversitelerde buna aykırı işlem yapılmaktadır. Dolayısıyla genel uygulama emsal teşkil edecektir.
Ayrıca Üniversiteler kendi bünyesinde lisansüstü eğitim görme imkanı olan bölümlerin asistanlarına eğitim verirken, il dışında eğitim almak zorunda olanların eğitimine engel olunması kanunun amacına aykırı olduğu gibi, eşitlik ilkesinde de aykırıdır.
Daha da vahimi, eşitlik ilkesinin ihlali o derecelere ulaşabilmektedir ki; bazı Üniversiteler kendi bünyesinde tamamen eşit durumdaki bazı Araştırma Görevlilerinin görevlendirmelerini yapıp, öğretim üyesi olmasını sağlarken, aynı durumda olanların bazılarının görevlendirmesini yapmamaktadır.
3.4.3.3.KURUM İÇİ İHTİYAÇLAR M.33 KAPSAMINDAKİ ARAŞTIRMA GÖREVLİSİNİN GÖREVLENDİRİLMESİNE ENGEL OLMA GEREKÇESİ OLAMAZ
Araştırma Görevlilerinin bilim adamı olarak yetiştirilmesi lisansüstü eğitimle mümkün olduğu için, Amacı bilim adamı olarak yetiştirilmek olan bir personelin lisansüstü eğitim yapmasına engel olunması hiçbir haklı gerekçeye dayanamaz. Zira m.33 kapsamında bir personel alınırken bu kişinin lisansüstü eğitim yapması amaçlanmaktadır. O ilgili anabilim dalında “öğretim üyesi” açığı bulunduğu/bulunacağı için m.33 kapsamında personel alınmaktadır. Özellikle m.33 kapsamındaki personel öğretim üyesi olarak “yetiştirilmek” için alındığından, bu kişilerin yetişmelerine engel olunmasına hizmetin gerekleri de bir gerekçe olamaz. Zira kurum içi ihtiyaçlar için alınan ve öğretim üyeliği vaadinde bulunulmayan personel, m.50/d kapsamındaki kişileridir. M.33 Kapsamındaki kişiler öğretim üyesi olması için alınmıştır. Bu kişiler alınırken idare, gelecekteki öğretim üyesi ihtiyacını hesaplayarak, yani kariyer planlaması yaparak bu kişilerin öğretim üyesi olacağını hesaplamış olmak durumundadır. Eğer idare kurum içi ihtiyaçlarda kullanılmak üzere bir personele ihtiyaç duyuyorsa m.50/d kapsamında bir personel almalıdır. M.33 uyarınca alınan Araştırma Görevlilerinin alınmasının asli amacı kurum içi “öğretim üyesi yardımcısı” ihtiyacı değildir, bu maddede “yetiştirmek” amaçlanmıştır. Zira m.35’in “Yükseköğretim kurumları... öğretim elemanı yetiştirirler.... Öğretim elemanı yetiştirilmesi amacıyla üniversitelerin Araştırma Görevlisi kadroları,... başka bir üniversiteye, ... tahsis edilebilir.” şeklindeki açık hükmü de bunu göstermektedir. Dolayısıyla kanunun amacına aykırı bir yorum ve takdir olamayacağı için Araştırma Görevlilerinin lisansüstü eğitimlerine engel olunmasının kanunla bağdaşırlığı yoktur.
BÖLÜM-III
LİSANSÜSTÜ EĞİTİM YAPMA SUÇU
1.GENEL OLARAK
Etik açıdan bir Araştırma Görevlisine isnat edilecek en uygunsuz suç, lisansüstü eğitim görme, aydınlanma, bilim öğrenme suçudur. Özellikle, m.33 kapsamındaki Araştırma Görevlilerinin Kanundaki tanımlanma şekli, bu kişilerin, öğretim üyesi olarak yetiştirilmek için alınmış personel olduğunu göstermektedir. Kanuni amacı bu şekilde tanımlanmış bir personele, lisansüstü eğitim yaptığı, bilim öğrendiği için ceza verilmesi ortaçağdan beri terkedilmiş bir uygulamadır. Ancak bu çalışmada konu sadece hukuki yönüyle incelenecektir.
Uygulamada, 1-Lisansüstü Eğitime başlamak 2-Derslere devam etmek hususları sorun olmaktadır. Bu konuda farklı kurumların farklı uygulamalarına da değinilecektir. Bu uygulamaya dayanak olarak YÖK’ün 09.10.1997 tarih ve 9495-20169 sayılı, 29.07.1998 tarih ve 7091-16646 sayılı, 17.09.1998 tarih ve 9015-20947 sayılı, 19.04.2001 tarih ve 3097-8573 sayılı, 01.05.2002 tarih ve 3032-8945 sayılı ve 02.07.2003 Tarih ve 14401 Sayılı kararları gösterilmektedir. Bu kararlardan 19.04.2001 tarihli karar uygulamayı özetlemekte, 02.07.2003 Tarih ve 14401 Sayılı karar ise uygulamada değişiklik yapmaktadır. Bu Kararlar bulundukları şehir dışında lisansüstü eğitim yapan öğretim elemanları için şu hususlara değinmektedir;
- 2547 SK m.35 uygulanarak mecburi hizmetle yükümlü olarak eğitim yaptırılması
- M.39 uyarınca veya idari izinle eğitimin tamamlanmasına göz yumulmaması
- Göz yumanlar hakkında soruşturma açılması
- Araştırma Görevlileri lehine sınavsız olarak yerleştirme yapılmasına ilişkin değişiklik yapıldığı
- Öğretim Görevlisi, okutman, uzman kadrosundakilere bulundukları şehir dışında lisansüstü eğitim yaptırılmaması
- Bulundukları şehir dışında lisansüstü eğitim yapan Araştırma Görevlilerine m.35’in uygulanması
- Atamadan önce eğitime başlayan Araştırma Görevlilerine atama tarihinden itibaren m.35’in uygulanması
- Mecburi hizmet yükümlülüğünü yerine getirmeyenlerin mecburi hizmet devri için YÖK’ün görüşünün sorulması
- tahsis işlemlerinin yapılmadığı ve geç yapılması nedeniyle eğitim öğrenim dönemine yetişemedikleri (görülmektedir) ... ilgililerin mağduriyetlerinin önlenmesi
- araştırma Görevlilerinin, YÖK’ün lisansüstü eğitim yapılmasını uygun bulduğu bir üniversitede sınava girerek sınav kazandıktan sonra da görevlendirme isteyebilecekleri
Kararlar özetle bu hususları düzenlemektedir.
Konuyu Disiplin Ceza Hukuku yönünden ele almadan önce şu hususu belirtmekte fayda vardır. Ceza Hukukunda “dar yorum” veya “sınırlayıcı yorum” ilkesi geçerlidir ve “kıyas yasağı” vardır. Yani bir fiil mevzuatta açıkça suç sayılmamışsa mevzuat genişletici şekilde yorumlanarak ceza verilemez. Bir başka fiili cezalandıran bir düzenleme varsa o düzenlemeye kıyasen mevzuatta açıkça suç sayılmayan bir fiil cezalandırılamaz. Ceza Hukukunun bu temel ilkeleri Disiplin Cezalarında da geçerlidir. Aksine bir uygulama Anayasa m.3899 ve m.128’e aykırı olacaktır100.
2. LİSANSÜSTÜ EĞİTİME BAŞLAMAK
Yukarıda Lisansüstü Eğitim Yönetmeliğinin ilgili hükümleri incelenmiştir. Lisansüstü eğitim hakkı iki şekilde elde edilir 1-Sınavla (m.2/b,e) 2-Sınavsız (m.2/g). Yönetmelik sınavsız lisansüstü eğitime ilişkin 2/g maddesinde “bu madde kapsamına gireceklerin sınava girmesi ve kayıt yaptırması yasaktır, aksine davrananlar cezalandırılır” dememektedir. Hukuka uygun bir fiil olan lisansüstü eğitime başlama fiilinin cezalandırılması “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine aykırı olduğu gibi, Ceza Hukukunun “hukuka aykırı olan veya meşru olmayan fiillerin cezalandırılması” ilkesi ile de çelişmektedir.
Lisansüstü eğitimin, Anayasa m.42’de yer alan eğitim-öğrenim hakkına dahil olduğu ve bu hakkın sınırlanmasının Anayasaya aykırı olduğu belirtilmişti. Dolayısıyla, Eğitim Öğrenim hakkını sınırlayan ve ortadan kaldıran bir yorum şekli hukuka aykırı olacaktır. Lisansüstü eğitime başlamak, memur hukukuyla bağlantılı değildir, Anayasal bir hak olan eğitim öğrenim hakkının bir izdüşümüdür ve kayıt işlemi kişiye “öğrencilik statüsü” verir.
Her ne kadar Anayasa, Yükseköğretime ilişkin maddelerinde Yükseköğretimin YÖK’ün belirleyeceği esaslara göre düzenleneceğini belirtse de “düzenleme” ile “sınırlama” farklı kavramlardır101. İdarenin “düzenleme” yapma yetkisinin bulunduğu durumlarda idare “sınırlama” getiremez. Sınırlama yetkisi varsa bu durumda da yapacağı düzenlemeleri Anayasa m.13’te belirtilen sınırlar içinde yapmalıdır. Anayasanın ilgili maddelerinde Eğitim öğrenim hakkının sınırlandırılabileceği bir durum gösterilmemiştir. Aksine, m.42 sınırlama yasağı öngörmüştür. Ayrıca Türkiye Cumhuriyeti’nin hiçbir kanunu lisansüstü eğitime başlamayı yasaklamamaktadır. Bu hakkın kullanımına getirilen her türlü sınırlama hakkın özüne dokunmaktadır. Dolayısıyla, idare lisansüstü eğitim yapma hakkını sınırlayamaz. Sınırlama yetkisi olmayan bir konuda idarenin “yasaklama” şeklinde bir karar alması veya alınmış bir kararın bu sonucu doğuracak şekilde yorumlanması evleviyetle hukuka aykırıdır.
Kaldı ki, YÖK’ün yukarıdaki kararı lisansüstü eğitime başlamayı yasaklamamaktadır. Bu kararın102 hukuka aykırı saymadığı bir fiili disiplin cezasına konu etmek mümkün değildir. Ayrıca, 3011 Sayılı “Resmi Gazetede Yayımlanacak Yönetmelikler Hakkında Kanun” m.1/b “kamu personeline ait genel hükümleri kapsayan yönetmeliklerin Resmi Gazetede yayımlanması”nı emretmektedir. Lisansüstü eğitim sınavına girişi veya sınavda başarılı olmayı veya kayıt yaptırmayı yasaklayan ve Resmi Gazetede yayımlanmış bir genel düzenleme yapılmış değildir. Bir genel düzenlemeye aykırı olacak her türlü özel düzenleme de geçersizdir. Zaten böyle bir özel düzenleme de yoktur.
Kaldı ki, Öğrencilik Statüsünün nasıl kazanılacağını Lisansüstü Eğitim Yönetmeliği Düzenlemiştir, YÖK’ün 19.4.2001 tarih ve 3097-8573 sayılı yazısı “görevlendirmelerle ilgilidir” yoksa bu yazı, sınava girmekle ilgili değildir. Dolayısıyla lisansüstü eğitim sınavına girmeye ve sınavda başarılı olmaya ve kayıt yaptırmaya engel bir durum yoktur. Türk Disiplin Hukukunda “Lisansüstü Eğitim Yapma Suçu” yer almamaktır.
Bu konuda uygulamada sorun olan hususlardan birisi de lisansüstü eğitim başvurusu yapılırken Araştırma Görevlisi statüsünün beyan edilmemesi meselesidir. Bazı Üniversiteler başvuru esnasında kişinin Araştırma Görevlisi olup olmadığını açıkça sormakta ve Araştırma Görevlisi olanların kaydını yapmayacağını bildirmektedir. Ancak bazı Üniversiteler sadece “derse devam etmeye engel bir durum olup olmadığını” sormaktadırlar.
Birinci grupta yer alan Üniversitelere yapılacak başvurularda Araştırma Görevlisi statüsünün beyan edilmesi gereklidir, ancak yukarıda açıklandığı üzere, Enstitü sırf asistan olduğu için kişinin lisansüstü eğitim sınavına girmesine ve kayıt yaptırmasına engel olamaz. Zira enstitü, öğrencisinin başka bir Üniversitedeki görevi ile ilgili işlem yapmakta yetkisizdir. Enstitünün en fazla yapabileceği, bir gayretkeşlikle, durumumu öğrencinin görevli olduğu Üniversiteye ve/ya YÖK’e bildirmekten ibarettir. Ancak, öğrencisinin başka bir kurumdaki statüsü ile ilgili olarak işlem yapma yetkisi bulunmamaktadır. Ayrıca Lisansüstü eğitim bir haktır. Kanunla sınırlanabilir, 2547 Sayılı Kanun ise bir sınırlama öngörmemiştir. Buna ek olarak, idarenin düzenleme yapma yetkisi olan durumlarda sınırlama yapma yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla, Enstitü, lisansüstü eğitime giriş şartlarını belirleyebilir, ancak Anayasa m.10’a aykırı bir düzenleme yapamayacağı gibi, lisansüstü eğitim hakkını sınırlayıcı bir düzenleme de yapamaz. Ayrıca, öğrencinin Asistan olduğunu beyan etmemesi sebebiyle soruşturma açılacaksa bunu da öğrencisi olduğu enstitü açabilir ki, bu durum da öğrencinin yanlış bilgi vermesi sebebiyle lisansüstü eğitim programından atılmasını gerektirmez. Disiplin yönetmeliği uygulanır, şartları oluşmuşsa, “ölçülülük ilkesine” uyularak en az ceza ile cezalandırılır. Ancak sırf bu fiili sebebiyle bir öğrenci, lisansüstü eğitim programından atılamaz. Kaldı ki, öğrencinin asistan olduğunu beyan etmemesinin disiplin cezasını gerektirecek bir yönü de bulunmamaktadır. Burada idarenin yanılgısı şu noktada odaklanmaktadır; idare, Asistanların lisansüstü eğitim yapmalarını yasaklama yetkisi olduğu zannıyla hareket etmektedir. Aynı yanılgı çok daha vahim boyutlarda öğretim görevlileri hakkında yapılmaktadır. Oysa, görevi kanunda, lisansüstü eğitim vermek olarak tanımlanmış bir kurum olan enstitünün eğitim öğretimi yasaklamayı ve sınırlamayı görev edinmesi hukuki yanılgının bir boyutudur. Yanılgının temeli ise, idarenin istediğine istediği gibi eğitim öğretim yaptırma yetkisi olduğunu sanmasıdır. Oysa eğitim öğrenim hakkı sınırlandırılamaz niteliktedir. Burada önemle belirtilmelidir ki, enstitüye, asistan olduğunu beyan etmeyen bir asistana, görev yaptığı üniversite sırf bu sebeple soruşturma açamaz ve ceza veremez. Zira bir memurun başka bir kurumdaki öğrencilik statüsü içinde işlediği fiiller, memurun çalıştığı kurumun görev yönünden yetkisi dışındadır.
İkinci grupta olanlara bir beyanda bulunulmaması hukuka aykırılık taşımamaktadır. Zira 2547 SK m.35 uygulandığı takdirde derse devam mümkün olmaktadır. Yukarıda açıklandığı üzere, m.35 uyarıca görevlendirme yapılması da bağlı yetki sebebiyle zorunludur. Bu sebeple bu konuda beyanda bulunulmaması usulsüz veya yanlış beyanda bulunma durumunu oluşturmaz. Bu konunun da soruşturma sebebi sayılması mümkün değildir.
Uygulamada sık yapılan hata şu noktada kendisini göstermektedir; Araştırma Görevlisinin “görev yaptığı Üniversite” lisansüstü eğitime kayıt esnasında Araştırma Görevlisi olduğunu beyan etmemeyi “Yükseköğretim Kurumları Yönetici, Öğretim Elemanı ve Memurları Disiplin Yönetmeliği” kapsamında suç kabul ederek soruşturma sebebi saymaktadır. Oysa, Türk İdare Hukukunda ittifakla kabul edildiği üzere, “idare hukuku statüler hukukudur” yani idare kişileri, kendisiyle bağlı olduğu hukuki statü içinde değerlendirir. Bir Araştırma Görevlisinin lisansüstü eğitim yaptığı Üniversitesindeki statüsü, “öğrencilik” statüsüdür, oysa görev yaptığı Üniversitedeki statüsü “Araştırma Görevlisi” statüsüdür. Yani Araştırma Görevlisinin çalıştığı kurum kendi kurumu bünyesindeki fiillerden dolayı soruşturma açabilir. Başka bir Üniversitedeki “öğrencilik statüsünden” dolayı açılacak soruşturmada, soruşturma yetkisi lisansüstü eğitime kayıt yaptırılan Üniversitededir ve uygulanacak yönetmelik de “öğrenci disiplin yönetmeliği”dir. İlgilinin Araştırma Görevlisi olarak çalıştığı kurum bu fiili sebebi ile soruşturma açamaz. Zira bu üniversite “görev yönünden” yetkisizdir. Kaldı ki, bu hususta da hukuka aykırı bir durum söz konu değildir.
Ayrıca Enstitüler kişinin Araştırma Görevlisi olduğunu öğrendiği takdirde kaydını silmektedir. Oysa öğrencilik Anayasal bir haktır, kişinin kaydının silinmesi Eğitim-Öğrenim hakkının engellenmesidir. Anayasanın konuya ilişkin 42.maddesi bir sınırlama öngörmediği için kayıt silme işlemi hukuka aykırıdır. Enstitünün Araştırma Görevlisi statüsü ile bir bağlantısı yoktur. Enstitülerin bu işlemi enstitünün görev yönünden yetkisi dışındaki bir konuya dayanarak işlem yapmak demektir. “(Lisansüstü eğitim) sınavını kazanıp kayıt yaptırarak derslere herhangi bir öğrenciden farksız şekilde devam eden (bir şahsın) başka bir üniversitedeki araştırma görevlisi kadrosunun varlığı öğrenci kaydının silinmesi için geçerli neden oluşturmadığından işlem hukuka aykırıdır.103” Enstitünün görevi eğitim öğretim hizmeti vermektir, Enstitüler bu sebeple kayıt silme yetkisine sahip değildir. Zira bu durum “kazanılmış öğrencilik hakkını” da ihlal etmektedir. Araştırma Görevlisinin çalıştığı kurumdaki görevi ile ilgili meseleler Enstitünün görev ve yetkisinde değildir.
YÖK’ün 02.07.2003 Tarih ve 14401 Sayılı kararı ile uygulamada değişiklik yapılmış, Araştırma Görevlilerinin sınava girmelerinin hukuka uygun olduğu açıkça karara bağlanmıştır ki, 2547 Sayılı Kanun m.50 ve m5/e gereği zaten uygulamanın bu şekilde yapılıyor olması gerekmekteydi. Eski dönemdeki uygulamalar Kanunun bu hükümlerine aykırıdır. Bu yolla, sınav kazanma başarısı gösterenlerin cezalandırılması uygulamalarına son verilmiştir. Ancak, sınava girerek başarılı olduğu için ceza alan Araştırma Görevlileri YÖK’ün hukuka aykırı uygulamalarının mağduru olmuştur. Türk eğitim sistemine, sicilinde “sınav kazanma suçunda dolayı ceza almıştır” ibaresi işlenmiş bilim adamları kazandırmıştır.
3. DERSLERE DEVAM ETMEK
Derse devam konusu Araştırma Görevlisi statüsüyle bağlantılı olan bir konudur. Bu konuda da statüler çatışması sözkonusudur. Araştırma Görevlisi statüsü ile öğrencilik statüsü çatışmaktadır. Birbiriyle çatışan “Öğrenci” ve “Araştırma Görevlisi” statüsünde, Eğitim-Öğrenim hakkı sınırlanmadan yapılan düzenleme de yine mevzuatta gösterilmiştir. Uygulama ise objektiflikten tamamen uzak ve keyfi bir şekilde, idarecilerin hukuka saygı hassasiyetinin sınırlarına göre şekillenmektedir. Olay tamamen idarecilerin demokratik kültür seviyesine bağlı olarak gelişmektedir.
Araştırma Görevlilerinin kazandıkları doktora eğitimine nasıl devam edeceklerine ilişkin “Yükseköğretim Kurulunun belirteceği esaslar (2547 SK m.35)” da YÖK’ün 19.4.2001 tarih ve 3097-8573 sayılı Kararında belirtilmiştir. Buna göre; “Bulundukları şehir dışında lisansüstü eğitim yapan araştırma görevlilerine 2547 sayılı Kanun’un 35. maddesinin uygulanması”nın zorunlu olduğu belirtilmiştir. Bu sebeple, lisansüstü eğitime kayıtlı olanların görevlendirmesi yapılarak derslere devam etmesi sağlanmalıdır. Yargı kararları da bu yöndedir. Ancak bu görevlendirme yapılmadan derse devam eden Araştırma Görevlileri, görevli oldukları Üniversitedeki görevlerini aksatacakları için cezai sorumluluk altına gireceklerdir. Bu durumda da Disiplin Yönetmeliği m.5/b veya duruma göre m.11/b-3’ün uygulanması tartışma konusu olacaktır.
Özellikle Üniversitelerde lisansüstü eğitimi bulunmayan bölüm ve fakültelerdeki Araştırma Görevlilerinin tamamı il dışında lisansüstü eğitim yapmak durumundadır. Görevlendirme işlemi yapılmazsa, hiçbir doktora veya Yüksek Lisans Eğitiminin “ders aşaması” 20 günden daha az devam ederek, bir yılda tamamlanamaz. Dolayısıyla, ders aşamasını tamamlayan bütün Öğretim Elemanları ya dersleri birden fazla yıla yayarak tamamlayacaktır veya derslerine düzenli olarak devam ederek en az 20 gün görevlerini terk etmiş olma riski taşıyacaktır104. Ancak, görevli olduğu Üniversite ile lisansüstü eğitim yaptığı üniversite aynı il sınırları içindeyse veya günübirllik gidilip dönülebilecek yakınlıkta ise, bu durumda Disiplin Yönetmeliği m.5/b hükmünün uygulanması gündeme gelecektir.
Öncelikle şunu net olarak belirlemek gerekmektedir ki, Disiplin Yönetmeliği m.11 ile m.5/b arasında açık bir farklılık bulunmaktadır. M.5/b, kurumdaki “görevine geç gelen veya kurumdaki görevinden erken ayrılan” kişilerle ilgilidir. Oysa, m.11’in uygulanabilmesi için kişinin kurumdaki görevine bir yılda toplam 20 gün “hiç gelmemiş olması” şarttır. Eğer kişi, sabah mesai başlayınca gelmiş sonra görev yerini terk etmişse veya sabah görev yerine gitmeyip, mesai bitmeden kurumdaki görevine dönmüşse, Disiplin Yönetmeliği m.11’in uygulanma imkanı yoktur. Bu durumda Yönetmelik m.5/b uygulanmalıdır. Örneğin, Bursa’da görevli bir Araştırma Görevlisi, sabah İstanbul’daki Lisansüstü Eğitim aldığı üniversitedeki derslere katılıp akşam mesai bitmeden kurumdaki görevine geri dönmüşse, bu şahsa m.11 uyarınca ceza verilemez, bu şahsa m.5/b uyarınca ceza verilmelidir.
Ancak burada bazı hususlara dikkat edilmeden cezalandırma işleminin hangi maddeye göre yapılacağına karar verilmemelidir. Öncelikle, bir şahsın kendi kurumundaki görevine hiç gelmemesi başka bir meseledir, bir başka yere gitmesi başka bir meseledir. Disiplin Yönetmeliği m.5/b uyarınca ceza verilebilmesi için idarenin bir tek hususu isbatlaması yeterlidir, o da; “kişinin mesai saatleri içinde başka bir yerde bulunduğu.” Ancak, m.11 uyarınca ceza verilebilmesi için idare iki hususu birlikte isbatlamalıdır, bunlardan birincisi, “kişinin mesai saatleri içinde başka bir yerde bulunduğu” ve ikincisi de “ çalıştığı kuruma o gün hiç gelmediği.” Bu ikisi birlikte isbatlanmadan, sadece kişinin mesai saatleri içinde bir başka yerde olduğunun isbatlanması m.11’in uygulanmasını hukuka aykırı kılar. Bu maddenin uygulanabilmesi için, aynı zamanda, kendi kurumuna hiç gelmediğinin de isbatı şarttır. Kişinin mesai saatleri içinde başka bir yere gitmiş olduğunun isbatlanmış olması bu kişinin görev yaptığı kuruma hiç gitmediği anlamına gelmediği için m.11, bu durumda tek isbatla uygulanamaz. Kuruma hiç gelmediği de ayrıca ve kesin olarak isbatlanmalıdır.
Ceza Hukukundaki temel ilkelerden olan, şüpheden sanık yararlanır ilkesi, Disiplin Ceza Hukuku alanında da uygulanır105, bu anlamda isbat yükünün ithamda bulunan idareye ait olduğu da benimsenmektedir. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin idari yaptırımlar hakkında 91(1) R Tavsiye Kararı ilke 7’de de isbat yükünün ithamda bulunan idareye ait olduğu belirtilmiştir. Aynı şekilde, Uluslararası Viyana 14.Ceza Kongresinde de “...ihlalin her türlü şüpheden arınmış olarak isbat edilmesinin” aranması gerektiği önerilmiştir106. Danıştay da ilgilinin disiplin suçunu işlediğinin hiçbir şüpheye yer vermeyecek kadar kesin olarak ortaya koyulmasını aramaktadır107.
Uygulamada yapılan en yaygın hatalar arasında şunlar yer almaktadır; bazı durumlarda, Disiplin Yönetmeliği m.5/b’nin uygulanması gerektiği halde m.11 uygulanmaktadır. Bu durum da özellikle şu şekillerde görülmektedir; öğretim üyeleri “bilimsel toplantıları”, “idari görevleri”, “sağlık engelleri” veya “ders işlemek istememeleri” sebebiyle derslerini işlemediği halde ders işlemiş gibi gösterdiği için, lisansüstü eğitim alan Asistan, derse girmemiş olduğu ve dolayısıyla çalıştığı kurumdaki görevinin başında bulunduğu halde görev mahallini terk etmiş gibi algılanmaktadır. Bu sebeple, hocalar tarafından derslerin gerçekten işlenip işlenmediği ve buna ek olarak öğrencinin derslere gerçekten girip girmediği de incelenmelidir. Bu anlamda, kişinin öğrenci olduğu kurumdaki derslerde tutulan tutanaklar incelenmeli, derslerde tutulan tutanaklarda kaç gün derse devam ettiği ve bu derslerin fiilen hangi günlerde hangi saatlerde işlendiği, öğrencinin kendi imzasını içeren tutanakla isbatlanmadan disiplin cezası önerilmemelidir. Bu durumların hiçbirinde kişi, derse katılmadığı için kendi görev yaptığı kurumdaki görevini terketmiş olmamaktadır. Kişi, fiilen görevinin başında bulunduğu halde kağıt üzerinde görevini terketmiş gibi algılanmaktadır. Bu sebeple, Disiplin Yönetmeliği m.11’in izinsiz il dışında doktora yapan asistanlara uygulanabilmesi için kendi çalıştığı kurumdaki görevine gelmediğine dair “kendi kurumunda” tutanak tutulmuş olmalıdır. Yoksa, lisansüstü eğitim yaptığı kurumdaki öğretim üyelerinin “derslere girmiştir” şeklindeki beyanına itibar edilmemelidir. Zira m.11, açıkça kendi çalıştığı kurumdaki görevine gelmemiş olduğunun tesbitini şart koşmaktadır. Başka bir kurumda bulunduğunun isbatlanmış olması, her durumda, kendi çalıştığı kuruma hiç gitmediğinin isbatlandığı anlamına gelmemektedir. Maddede aranan “kendi çalıştığı kurumdaki görevine gelmemiş olduğu” isbatlanmadan bu madde kapsamında ceza verilemez. Sonuç olarak, m.5/b’nin şartlarının oluştuğu durumlarda m.11’in uygulanması açıkça hukuka aykırıdır ve m.11’in uygulanmasının telafisi imkansız zararlar doğuracağı apaçık meydandadır.
Uygulamada görülen ikinci önemli hata ise şöyledir; bazı dersler resmi olarak programda belirli bir gün ve saatte görünmekle birlikte, dersin hocası bu dersi haftanın başka bir günü ve saatinde işlemektedir. Dolayısıyla, aynı günde görünen birden fazla ders aslında fiilen başka başka günlerde işlenmektedir. Bu sebeple de bir gün “göreve hiç gelmemek” değil, sadece yarım gün göreve gelmemek yani, “göreve geç gelmek veya görevden erken ayrılmak” durumu yaşanmaktadır. Buna rağmen bu günleri ya tam gün sayarak işlem yapılmakta veya yarım günler toplanarak işlem yapılmaktadır.
Uygulamada yapılan üçüncü önemli hata, kişinin göreve gelmediği yarım günleri toplayarak bunlar üzerinden tam gün hesabı yapılmaktadır. Örneğin, 50 gün, öğleden önce, görevine gelmemiş kişiye 25 gün göreve gelmemiş muamelesi yapılmaktadır. Oysa bu durumda yarım günlerin toplanması suretiyle tamgün hesaplaması yapılması yönetmelik hükmünün lafzına aykırıdır. Yarım günler veya mesaiye gelinmeyen saatler toplanarak tam gün olarak mukabili olan gün sayısı kadar devamsız sayılması hukuka aykırıdır108.
Burada bir hususa daha değinilmelidir ki, o da Disiplin Yönetmeliğinde “...bir yıl içinde toplam olarak devamlı statüde olanlar için 20 gün göreve gelmemek...” ifadesi yer almaktadır, burada “bir yıl”ın nasıl hesaplanacağına ilişkin Disiplin Yönetmeliğinde de Devlet Memurları Kanununda da bir hüküm bulunmadığı için “bir yıl”ın hesaplanma şeklinde belirsizlik vardır. Bu bir yıllık sürenin başlangıcı, takvim yılı olabileceği gibi, memurun atama tarihi de olabilir. Bütün memurlar için uygulama birliği sağlanabilmesi için yıl kavramından takvim yılı anlaşılmalıdır109. Özellikle bu madde hükmü bu şekilde yorumlandığı takdirde lisansüstü eğitim yapan Araştırma Görevlilerine, görevine gelmediği için Kamu Hizmetinden İhraç cezasının verilmesi neredeyse imkansız hale gelecektir. Zira, birinci dönem devam ettiği dersler yılbaşına kadar hesaplanacak, sonra ikinci dönem devam ettiği dersler de yılbaşından sonra hesaplanacaktır. Bu durumda, yılbaşından önce 20 günlük göreve gelmeme süresi dolmadığı takdirde, yılbaşından sonra göreve gelinmeyen günler bu süreye eklenemeyecek, yeniden 20 gün hesaplanmaya başlanılacaktır.
Disiplin cezaları uygulanırken, haksız tahrik durumunun oluşup oluşmadığı da nazara alınmalıdır110. Zira, bazı durumlarda Araştırma Görevlisi görev yaptığı kuruma başvurarak görevlendirme istediği ve defalarca bu talepte bulunduğu halde sürekli olarak görevlendirme isteği reddedilmektedir. Hatta bu red işlemine karşı açılan davada verilen Mahkeme Kararı olmasına rağmen, görevlendirme yapılmamaktadır. YÖK’ün, görevlendirme yapılmasını emreden açık düzenlemelerine rağmen görevlendirme isteği reddedilen kişinin, fiili haksız tahrik altında işlediği sonucuna hükmedilmelidir.
Disiplin cezalarının uygulanması, ceza adaletine uygun olmak durumundadır. Bir memura verilebilecek en ağır ceza, “Kamu Hizmetinden İhraç” cezasıdır. Bu cezanın uygulanabilmesi için de kişinin bu maddeye uygun olacak ağırlıkta bir suç işleme kastı ile hareket etmiş olması gerekmektedir. Disiplin cezaları uygulanırken “ölçülülük ilkesi” her zaman nazara alınmalıdır111. Bir Araştırma Görevlisinin doktora yaptığı için Kamu Hizmetinden İhraç cezası ile cezalandırılması “adil nispette olmadığı için hakkaniyet ve nasafet ilkelerine” veya diğer adıyla “ölçülülük ilkesine” aykırıdır.
Disiplin Yönetmeliği m.11 açıkça “kabul edilebilir özür” kriterini kullanmıştır. Dolayısıyla “Araştırma Görevlilerine lisansüstü eğitim yaptırmak Üniversitenin görevidir, lisansüstü eğitim yapmak da Araştırma Görevlisinin Kanuni hakkıdır” bu sebeple bu şahısların izinsiz lisansüstü eğitim almaları “kabul edilebilir bir özürdür” denilmesi gerekmektedir. Aksi halde, bu şahısların tamamının kamu hizmetinden ihracı gerekir ki, içinde bulunduğumuz binyılda “amacı eğitim yaptırmak ve bilim adamı yetiştirmek olan bir üniversitenin lisansüstü eğitim yaptığı için bir akademik personeli kamu hizmetinden atması” gibi dehşetli ve bir o kadar da vahim sonuç doğar ki, bunu hiçbir mantıkla anlamlandırmak mümkün değildir.
Derse devam konusunda Araştırma Görevlilerine ve özellikle de diğer öğretim elemanlarına yıllık izinlerini kullanarak eğitimlerine devam etme imkanı sağlanmalıdır. Zira sistemi lisansüstü eğitimi engellememek üzerine kurup, YÖK’ün “mevcut imkanlar öğrenciler lehine kullanılır” ilkesine uygun yorum yapılmalıdır. Buna ek olarak lisansüstü eğitime başlatılma konusunda Araştırma Görevlilerinin mağdur edilmemesi için, YÖK’ün ilgili kararında geçen “Bulundukları şehir dışında lisansüstü eğitim yapan Araştırma Görevlilerine m.35’in uygulanması” hükmüne “Araştırma Görevlilerinin gecikmeksizin ve sene kaybına sebep olmaksızın görevlendirmesinin yapılması”, “buna aykırı davranan idareciler hakkında disiplin soruşturması açılacağı” hükmü de eklenmelidir. Bu yolla içinde yaşadığımız binyılda bilim adamı olmak için kariyere başlayan bir kişinin lisansüstü eğitimine engel olunması ve bu eğitim sebebiyle soruşturma geçirmesi uygulamaları da sona erdirilmelidir.
BÖLÜM IV
SONUÇ
İçinde yaşadığımız binyılda, insanlar uzaya giderken, biz hala, bir Araştırma Görevlisi, Lisansüstü Eğitim yapmak için il dışına çıktı diye memuriyet dışına çıkartma cezası uyguluyorsak muasır medeniyetler seviyesinin üstüne çıkma hedefimizi tekrar gözden geçirmemiz gerekmektedir. “lisansüstü eğitim yaptığı için disiplin cezası alan” öğretim elemanlarının bulunduğu bir ülke olmak ayıbından kurtulmak ve öğretim elemanlarının lisansüstü eğitimine engel olan sistemi ıslah etmek ülkemiz için bir zorunluluktur. Ortaçağdan beri, dünyanın hiç bir ülkesinde DOKTORA YAPMA SUÇU, BİLİM ÖĞRENME SUÇU sebebiyle bir Araştırma Görevlisinin Kamu Hizmetinden İhraç cezası aldığını görmek mümkün değildir.
Zaten yüksek öğretim sistemimiz içinde çok ciddi boyutlarda öğretim üyesi açığı bulunmaktadır. Bu açık her geçen gün daha da büyümektedir. Bu açığı kapatmak için öncelikle öğretim üyesi olmak yolundaki ilk aşama olan Araştırma Görevlisi müessesesi hukuki güvenceye kavuşturulmalıdır. Buna paralel olarak, öğretim üyesi yetiştirilmesinin önündeki engeller de kaldırılmalı ve sistem öğretim elemanlarının lisansüstü eğitim yapmalarının sağlanması ve teşvik edilmesine yönelik olarak çalıştırılmalıdır. Bu amaçla;
1. Öncelikle, halen lisansüstü eğitimi devam eden Araştırma Görevlileri tesbit edilip bu şahısların görevlendirme işlemlerinin yapılması ve bu yolla, yeni öğretim üyelerinin yetişmesi sağlanmalıdır. Bu yaklaşım 2547 Sayılı Kanunun amacına uygun olarak işletilmesi anlamına gelecektir.
2. İkinci olarak, Yüksek Lisansı devam eden Araştırma Görevlilerinin, sene kaybetmesini önleyecek şekilde, Yüksek Lisansını bitirir bitirmez Doktora için görevlendirmelerinin yapılması sağlanmalıdır. Bu yolla, Yüksek Lisansını bitirdiği halde Üniversitesi görevlendirme yapmadığı için bir yıl kaybedilmesi önlenmelidir.
3. Üçüncü olarak, lisansüstü eğitim yaptığı için hakkında disiplin soruşturması açılan Araştırma Görevlilerin, lisansüstü eğitim yaptığı için disiplin cezası almaları önlenmelidir. Bu Araştırma Görevlilerinin 2547 Sayılı Kanun m.35 uyarınca görevlendirmelerini yapmayan idareciler hakkında soruşturma açılmalıdır.
4. İzinsiz olarak lisansüstü eğitim yapan Araştırma Görevlileri hakkında açılan disiplin soruşturmalarında, Disiplin Yönetmeliği m.11 ile m.5/b’nin uygulanmasının farklılıklarına dikkat edilmelidir. Bir başka Üniversitede derse girmiş olmanın, Disiplin Yönetmeliği m.11 anlamında tek başına ceza verme sebebi olmayacağına dikkat edilmelidir. Yönetmelik m.11’in uygulanabilmesi için, Araştırma Görevlisinin çalıştığı kurumdaki “görevine bir takvim yılı içinde 20 gün hiç gelmediği kişinin çalıştığı kurumca tutulmuş tutanakla isbatlanmalıdır.” “Görevine geç gelme ve görevden erken ayrılma” fiili (m.5/b) ile “göreve hiç gelmeme” fiili (m.11) arasındaki farka dikkat edilmelidir. Yönetmelikte geçen 20 günün hesaplanmasında ve m.5/b’nin uygulanmasında, derslerin fiilen işlenip işlenmediği, kişinin derslere gerçekten katılıp katılmadığı hususları da değerlendirmeye alınmalıdır. Ayrıca 20 günlük süre; yılbaşından yılbaşına toplam devamsızlık olarak hesaplanmalı, birbirini izleyen iki farklı yılın yılbaşından öncesi ve sonrası toplanmamalıdır. Buna ek olarak, Araştırma Görevlileri için, Lisansüstü Eğitim yapmanın, Yönetmelik m.11’deki “kabul edilebilir mazeret” olduğu benimsenmelidir.
5. 2547 Sayılı Kanun m.33/a aşağıdaki şekilde değiştirilmelidir; “Araştırma Görevlileri, lisansüstü eğitim yoluyla, Öğretim Üyesi olarak yetiştirilmek amacıyla alınan akademik personeldir. Araştırma Görevlileri, fakülte dekanlıkları tarafından verilen diğer bilimsel görevleri de yerine getirirler.
Araştırma görevlilerinin atamaları, aynı alanda eğitim yapan bütün fakültelerin alacağı elemanlar için yapılacak merkezi bilim sınavında aldıkları puanlar esas alınarak ve Yüksek Lisans ve Doktora eğitimi sürelerini kapsayacak şekilde süreli olarak yapılır. Görevle ilişiklerinin kesilmesi Devlet Memurları Kanununun genel esaslarına tabidir.”
6. “Öğretim Elemanı Yetiştirme” kenar başlıklı Madde 35 aşağıdaki şekilde değiştirilmelidir;
“Yükseköğretim kurumları; kendilerinin ve yeni kurulmuş ve kurulacak diğer yükseköğretim kurumlarının ihtiyacı için yurt içinde ve dışında, kalkınma planı ilke ve hedeflerine ve Yükseköğretim Kurulunun belirteceği ihtiyaca ve esaslara göre öğretim elemanı yetiştirirler. Öğretim elemanlarının görevleri, lisansüstü eğitimde devre kaybına sebebiyet vermeyecek veya lisansüstü eğitim yapmasına engel olmayacak şekilde düzenlenir. Üniversite Rektörleri, öğretim elemanlarının lisansüstü eğitimlerini kesintisiz yapmalarına imkan tanıyacak her türlü tedbiri almakla görevlidir.
Öğretim elemanı yetiştirilmesi amacıyla üniversitelerin araştırma görevlisi kadroları, araştırma veya doktora çalışmaları yaptırmak üzere başka bir üniversiteye, Yükseköğretim Kurulunca geçici olarak tahsis edilebilir. Bu şekilde doktora veya tıpta uzmanlık veya sanatta yeterlik payesi alanlar, bu eğitimin sonunda kadrolarıyla birlikte kendi üniversitelerine dönerler. Görev yaptığı Üniversitede, kendi Anabilim Dalında lisansüstü eğitim alma imkanı bulunmayan Araştırma Görevlilerinin, lisansüstü eğitimde dönem kaybetmemesini sağlayacak şekilde görevlendirme işlemleri ivedilikle yapılır.”
EKLER
EK-1
T.C.
BURSA
2. İDARE MAHKEMESİ
ESAS NO :2002-538112
DAVACI VE YÜRÜTMENİN
DURDURULMASINI İSTEYEN : Ahmet T. KEŞLİ, Uludağ Üniversitesi İİBF Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Araştırma Görevlisi
KARŞI TARAF (DAVALI) :Uludağ Üniversitesi Rektörlüğü
İSTEMİN ÖZETİ :Uludağ Üniversitesi İİBF Ticaret Hukuku Anabilim Dalında araştırma görevlisi olan davacının, Doktora yapmak üzere Marmara Üniversitesine kadro tahsisi yapılmak üzere yaptığı müracaatının reddine ilişkin 1.2.2002 gün, 2496 sayılı işlemin; Doktora eğitimi yapmak üzere Marmara Üniversitesinde görevlendirme yapılması konusunda, görev yaptığı anabilim dalı ve fakülte yönetim kurulunun olumlu görüş bildirdiği, bunun üzerine YÖK’e müracaat edildiği, usul ve yetki kurallarına uyulmadan yazısının geri çekildiği, bilimsel ve objektif nedenler bulunmadığı ileri sürülerek iptali ve yürütmenin durdurulması istemidir.
SAVUNMANIN ÖZETİ : Davacının araştırma görevlisi olarak atandığında, yüksek lisans öğrencisi olduğunu gizlediği, izin almadan doktora sınavlarına girdiği, diğer taraftan kadrosunun bir başka üniversiteye tahsisi konusunda YÖK’ün yetkili olduğu, kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda işlem tesis edildiği belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmuştur.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Bursa İkinci İdare Mahkemesince işin gereği düşünüldü:
Dava, Uludağ Üniversitesi İİBF Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Araştırma Görevlisi olan davacının, Doktora yapmak üzere Marmara Üniversitesine kadrosunun tahsisi yapılmak üzere yaptığı müracaatın reddine ilişkin 1.2.2002 gün, 2496 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
2577 Sayılı İdari Yargılama Usul Kanunu’nun 27/2.maddesinde; “Danıştay ve idare mahkemeleri, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebilecekleri” hükme bağlanmıştır.
2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanunu’nun 33. Maddesinde, Araştırma görevlileri yüksek öğretim kurumlarında yapılan araştırma, inceleme ve deneylerde yardımcı olan ve yetkili organlarca verilen ilgili diğer görevleri yapan öğretim yardımcıları olarak tanımlanmış, ilgili anabilim veya anasanat dalı başkanının önerisi, bölüm başkanı, dekan, enstitü, yüksekokul veya konservatuar müdürünün olumlu görüşü üzerine, rektörün onayı ile araştırma görevlisi kadrosuna en çok üç yıl süre ile atanacakları hükmü yer almaktadır. Aynı yasanın Yükseköğretim amaçlarını düzenleyen 4.maddesinin (c) fıkrasında, yükseköğretim kurumları olarak yüksek düzeyde bilimsel çalışma ve araştırma yapmak, bilgi ve teknoloji üretmek, bilim verilerini yaymak, ulusal alanda gelişme ve kalkınmaya destek olmak, yurt içinde ve yurt dışı kurumlarla işbirliği yapmak suretiyle bilim dünyasının seçkin bir üyesi haline gelmek, evrensel ve çağdaş gelişmeye katkıda bulunmak yükseköğretimin amaçları arasında sayılmıştır.
Aynı yasanın 35.maddesinin 1.fıkrasında yükseköğretim kurumlarının öğretim elemanı yetiştirecekleri, 2.fıkrasında, öğretim elemanı yetiştirilmesi amacıyla, üniversitelerin araştırma görevlisi kadroları, araştırma veya doktora çalışması yaptırmak üzere başka bir üniversiteye, Yükseköğretim Kurulunca geçici olarak tahsis edilebileceği, 3.fıkrasında da, yurt içinde ve dışında yetiştirilen öğretim elemanlarının, genel hükümlere göre bağlı oldukları yüksek öğretim kurumlarında mecburi hizmetlerini yerine getirmek zorunda oldukları, bu yükümlülüğü yerine getirmeyenlere yükseköğretim kurumlarında görev verilemeyeceği hükme bağlanmıştır.
Bir Üniversite Adına Bir Diğer Üniversitede Lisansüstü Eğitim Gören Araştırma Görevlileri Hakkında Yönetmeliğin 4.maddesinde, öğretim elemanı yetiştirilmesi amacıyla yeni kurulan veya gelişmekte olan üniversite veya ileri teknoloji enstitülerinin araştırma görevlisi kadroları lisansüstü eğitim yapmak üzere, kadrosu tahsis edilecek üniversitenin başvurusu, öğretim üyesi ve Araştırıcı Yetiştirme Kurulunun görüşü ve Yükseköğretim Kurulu’nun kararı ile tesbit edilen gelişmiş eğitim programı bulunan başka bir üniversiteye veya ileri teknoloji enstitüsüne tahsis edilebileceği, görevlendirme veya atama işleminden önce adaylardan, kendilerine kadrosu tahsis edilen üniversite veya ileri teknoloji enstitüsünde 2547 sayılı kanunun 35.maddesi şartları içinde lisansüstü eğitim-öğretim süresi kadar mecburi hizmet yerine getirmek zorunda bulunduklarına dair bir taahhüt ve kefalet senedi alınacağı kuralına yer verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden, Uludağ Üniversitesi İİBF Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Araştırma Görevlisi olan davacının, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü ve Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü tarafından açılan Doktora sınavlarını kazandığı, İstanbul Üniversitesi tarafından davacının araştırma görevlisi olduğu ve kurumdan izin almadığı nedeniyle ilişiğinin kesildiği, Marmara Üniversitesi Doktora programına devam edebilmesi için kadrosunun ilgili üniversiteye aktarılması konusunda davacının 3.10.2001 tarihinde davalı üniversiteye müracaat ettiği, Üniversite Yönetim Kurulunun 11.10.2001 tarih ve 2001/24-10 sayılı kararıyla bu talebin uygun görülerek Yükseköğretim Kuruluna gönderilmesine karar verildiği, ancak yine aynı davalı Üniversite Rektörlüğünün 1.2.2002 gün, 2496 sayılı yazısı ile davacının görevlendirme talebinin uygun bulunmadığından bahisle daha önce YÖK’e gönderilen işlemin geri çekildiği anlaşılmıştır.
Yukarıda alıntısı yapılan mevzuat hükümleri uyarınca bir yandan bilimsel araştırma, inceleme ve deneyler yapılan üniversitelerini diğer yandan akademik çalışmaları teşvik ederek bilim adamları yetiştirmeleri gerektiği kuşkusuzdur. Bu bağlamda, kazandığı Doktora sınavı sonrası usulüne uygun müracaat eden ve üniversite yönetim kurulu kararı ile de bu müracaatı olumlu bulunan davacının mevcut şartlarda herhangi bir değişiklik olmadan bu istemin yeniden değerlendirilerek reddine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmamıştır.
Her ne kadar davacının, davalı üniversiteyi yanılttığı, ihtiyacı bulunduğu, taahhüt ve kefalet senedi düzenlemediği ileri sürülmekte ise de, bu iddiaların hayatın olağan akışı ve gerçekleri ile örtüşmediği sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 27/2 nci maddeleri uyarınca dava konusu işlemin teminat aranmaksızın yürütülmesinin durdurulmasına, tebligatın tamamlanmasına, 22.5.2002 gününde oy çokluğu ile karar verildi.
BAŞKAN ÜYE ÜYE
(X)
KARŞI OY : 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 27.maddesinde, öngörülen koşulların bulunmaması nedeniyle yürütmenin durdurulması hakkındaki isteğin reddi gerekeceği görüşü ile sayın çoğunluk kararına katılmıyorum.
BAŞKAN
(X)
EK-2
T.C.
İSTANBUL
2.İDARE MAHKEMESİ
ESAS NO:2003/444113
DAVACI VE YÜRÜTMENİN
DURDURULMASINI İSTEYEN :Ahmet T. KEŞLİ
VEKİLİ :Av.Zeynel ÖZTÜRK
Ş.Pilot Mahmut Nedim Sok. No:21/6
Aksaray/İSTANBUL
DAVALI :Marmara Üniversitesi Rektörlüğü
Sultanahmet/İSTANBUL
VEKİLİ :Av.Niyazi DEMİRBOĞA
İSTEMİN ÖZETİ : Uludağ Üniversitesi İ.İ.B.F’de araştırma görevlisi kadrosunda çalışan davacı, Marmara Üniversitesi’nde doktora öğrenciliği kaydının 2547 sayılı Yasa’nın 35.maddesine aykırı davranması ve başvuru formunu eksik doldurması nedeniyle silinmesine ilişkin 13.3.2003 günlü ve 2003-3/18 sayılı işlemin iptalini ve yürütmenin durdurulmasını istemektedir.
SAVUNMAMIN ÖZETİ : İstemin reddi gerektiği savunulmaktadır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren İstanbul Nöbetçi İdare Mahkemesince gereği düşünüldü:
Dava; Uludağ Üniversitesi İ.İ.B.F. Ticaret Hukuku Anabilim Dalında araştırma görevlisi olan davacının 2547 Sayılı Yasa’nın 35. maddesinde öngörülen yolu kullanmaksızın Marmara Üniversitesi’nde doktora programına sınav kazanarak kayıt olması nedeniyle doktora öğrenciliği kaydının silinmesi işlemine karşı açılmıştır.
2547 Sayılı Yasa’nın 35. maddesinin 1. fıkrasında Yükseköğretim Kurumlarının öğretim elemanı yetiştirecekleri, 2.fıkrasında, öğretim elemanı yetiştirilmesi amacıyla, üniversitelerin araştırma görevlisi kadroları, araştırma ve doktora çalışmaları yaptırmak üzere başka bir üniversiteye, Yükseköğretim Kurulunca geçici olarak tahsis edilebileceği, 3. fıkrası da, yurt içi veya yurt dışında yetiştirilen öğretim elemanlarının, genel hükümlere göre bağlı oldukları yükseköğretim kurumlarında mecburi hizmetlerini yerine getirmek zorunda oldukları, bu yükümlülüğü yerine getirmeyenlere yükseköğretim kurumlarında görev verilemeyeceği hükme bağlanmıştır.
Bir Üniversite Adına Bir Diğer Üniversitede Lisansüstü Eğitim Gören Araştırma Görevlileri Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinde, öğretim elemanı yetiştirilmesi amacıyla yeni kurulan veya gelişmekte olan üniversite veya ileri teknoloji enstitülerinin araştırma görevlisi kadroları lisansüstü eğitim yaptırmak üzere, kadrosu tahsis edilecek üniversitenin başvurusu, Öğretim Üyesi ve Araştırıcı Yetiştirme Kurulunun görüşü ve Yükseköğretim Kurulu’nun kararı ile tesbit edilen gelişmiş eğitim programı bulunan başka bir üniversiteye veya ileri teknoloji enstitüsüne tahsis edilebileceği, görevlendirme veya atama işleminden önce adaylardan, kendilerine kadrosu tahsis edilen üniversite veya ileri teknoloji enstitüsünde 2547 Sayılı Kanun’un 35. maddesi şartları içinde lisansüstü eğitim-öğretim süresi kadar mecburi hizmet yerine getirmek zorunda bulunduklarına dair bir taahhüt ve kefalet senedi alınacağı kuralına yer verilmiştir.
Dosyasının incelenmesinden, davacının Uludağ Üniversitesi’nde araştırma görevlisi olduğu, Marmara Üniversitesi doktora sınavına girerek başarılı olduğu kayıt yaptırarak doktora öğrencisi statüsüne girdiği, Marmara Üniversitesi ile davacı arasında öğrencilik statüsünün dışında statü bulunmadığı, davacının çalıştığı kadrosunu kullandığı Uludağ Üniversitesi’nin; 2547 Sayılı Yasa’nın 35. maddesinin kadronun bulunduğu kuruma verdiği geçici süreli kadro aktarımı ile lisansüstü eğitim yaptırma yükümlülüğünü Uludağ Üniversitesi’nin bir yıl önce yerine getirmediği bu nedenle Bursa 2.İdare Mahkemesince E:02/538 sayılı dosyada kadro tahsisi yapılmaması işleminin 22.5.2002 günlü kararla yürütmesinin durdurulduğu ancak idarenin 2577 Sayılı Yasa’nın 28. maddesine göre 30 günlük sürede kararı uygulamadığı ve kadro aktarımı yapmadığı için sonuçta davacının Marmara Üniversitesince başka bir Üniversitede araştırma görevlisi olduğunun öğrenilmesi üzerine öğrencilik kaydının silindiği anlaşılmıştır.
Davacı, çalıştığı kurumun akademik kadrolara eleman yetiştirmek amacıyla öngörülen 35. maddedeki yolu olumsuz kullanması nedeniyle –ki bu işlemin hukuka aykırılığı yargı kararıyla ortaya konulmuştur- doktora sınavına araştırma görevlisi statüsünü taşıyarak girmemiştir böylelikle Marmara Üniversitesi’ni de kendisine kadro tahsisi yapılması yükümlülüğüne sokmamıştır.
Bu durumda, doktora sınavını kazanıp kayıt yaptırarak derslere herhangi bir öğrenciden farksız şekilde devam eden davacının başka bir üniversitedeki araştırma görevlisi kadrosunun varlığı öğrenci kaydının silinmesi için geçerli neden oluşturmadığından işlem hukuka aykırıdır.
Öte yandan, 35. maddeden kaynaklanabilecek sorunlar ancak davacı ile kadrosunun bulunduğu Üniversite arasında olabilir ki ortada böyle bir durum da yoktur.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin teminatsız olarak dava sonuna değin yürütmesinin durdurulmasına 02.09.2003 gününde oybirliği ile karar verildi.
BAŞKAN ÜYE ÜYE
OĞUZ ÖZKAN NİLGÜN KURTOĞLU MUSA ALBAYRAK
26359 27475 37828
EK-3
T.C.
İSTANBUL
2.İDARE MAHKEMESİ
ESAS NO:2003/1812
DAVACI VE YÜRÜTMENİN
DURDURULMASINI İSTEYEN :Ahmet T. KEŞLİ
VEKİLİ :Av.Zeynel ÖZTÜRK
DAVALI :Marmara Üniversitesi Rektörlüğü
VEKİLİ :Av.Niyazi DEMİRBOĞA
İSTEMİN ÖZETİ : Uludağ Üniversitesi İ.İ.B.F’de araştırma görevlisi kadrosunda görev yapan ve Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Hukuk Anabilim Dalı Özel Hukuk Bilim Dalı’nda doktora öğrencisi olan davacının kaydının silinmesine ilişkin işlemin yargı kararıyla yürütmesinin durdurulması üzerine Enstitü Yönetim Kurulunca kaydının dondurulmasına ilişkin 16.10.2003 günlü, 2003/ sayılı kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istenmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren İstanbul Nöbetçi İdare Mahkemesince gereği düşünüldü:
T.C. Anayasasının 138. maddesinin dördüncü fıkrası ile 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28/1 maddesi hükmü uyarınca, yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak ve kararların icaplarını yerine getirmek zorundadırlar.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde, davacının doktora öğrenimi kaydının silinmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle Mahkememizde açılan davada 02/09/2003 günlü, E:2003/444 sayılı kararla kayıt silme işleminin yürütmesini durdurulmasına karar verildiğinden mahkeme kararının gerekleri doğrultusunda işlem tesis edilmesi gerekirken, kayıt dondurma işlemi tesis edilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.
Açıklanan nedenlerle, hukuka aykırı görülen ve uygulanması halinde davacı yönünden telafisi güç zararlara neden olabilecek nitelikteki dava konusu işlemin, davalı idarenin savunması ve işlemin dayanağı bilgi ve belgeler gelinceye kadar yürütmesinin durdurulmasına, işlemin dayanağı bilgi ve belgelerin gönderilmesi için davalı idareye 30 gün süre tanınmasına davalı idarenin savunması ve işlemin dayanağı belgeler getirildikten sonra yürütmenin durdurulması isteminin yeniden görüşülmesine, 21.1.2003 gününde oybirliği ile karar verildi.
BAŞKAN ÜYE ÜYE
OĞUZ ÖZKAN NİLGÜN KURTOĞLU MUSA ALBAYRAK
26359 27475 37828
ARAŞTIRMA GÖREVLİLERİNİN LİSANSÜSTÜ EĞİTİM HAKKI, LİSANSÜSTÜ EĞİTİM YAPMA SUÇU VE MAHKEME KARARLARI
* İstanbul Barosu Avukatı, ahmetkesli@yahoo.com
** Bu çalışma, Üniversitelerimizde, karşılarına çıkartılan bütün olumsuzluklara rağmen, azimle ve fedakarlıkla bilim adamı olmak için gayret gösteren GENÇ BİLİM ADAMLARINA ve binlerce dosya içinde, hukuk ihlalcisi idarecilere karşı hukukun üstünlüğünü sağlayarak çalışkan ve üretken GENÇLER’in önündeki engellemeleri kaldıran fedakar HAKİMLERİMİZE saygı ve şükranla armağan edilmiştir.
3 YURTKURAN Mustafa, Akademisyenlerin Çalışma yaşamı ve Kariyer Sorunları, Bursa 2001, Önsöz. Ancak, bu sözlerin sahibi olan Rektör, bu makalenin konusunu teşkil eden hukuki olayların gerçekleştiği Üniversitenin Rektörüdür.
4 Veriler için bkz, AYTAÇ Mustafa/ AYTAÇ Serpil/ FIRAT Zerrin/ BAYRAM Nuran/ KESER Aşkın, Akademisyenlerin Çalışma yaşamı ve Kariyer Sorunları, Bursa 2001, s.16 vd.
5 AYTAÇ/AYTAÇ/FIRAT/BAYRAM/KESER, age, s.64.
6 Lisans eğitimi çalışmamızın dışındadır.
7 ÖZAY İl Han, Gün Işığında Yönetim, İstanbul, (1996 baskı), s.386, dipnot 600, ONAR’dan naklen.
8 GÖZÜBÜYÜK A.Ş., Kamu Yönetimi Hukuku, Ankara 1976, TODAİ Yayını, s.146.; BALTA T.B., İdare Hukukuna Giriş, Ankara 1968/1970 TODAİ Yayını, s.60, ÖZAY İl Han, Gün Işığında Yönetim, İstanbul 1994, s.451.
10 Aslında bu mesele idari işlemin diğer unsurlarının sakatlığı niteliğini taşımaktadır. Fakat, bağlı yetkinin bulunduğu durumlarda idare işlemi mevzuatta gösterilenden başka bir şekilde yapma veya başka bir sonuca hükmetme yetkisine sahip değildir. Yine de bu mesele daha çok işlemin diğer unsurlarına dahildir.
11 GÖZÜBÜYÜK A.Şeref/TAN Turgut, İdare Hukuku, Cilt-II, İdari Yargılama Hukuku, Ankara 1999, (Kısaltma şekli, GÖZÜBÜYÜK/TAN, Cilt-II), s.415.
12 GİRİTLİ İsmet/BİLGEN Pertev/AKGÜNER Tayfun, İdare Hukuku, İstanbul 2001, s.149.
13 GÖZÜBÜYÜK/TAN, Cilt-II, s.414.
14 GİRİTLİ/BİLGEN/AKGÜNER, age, s.49.
15 Her düzenleme bir sınırlama getirmez, ancak her sınırlama bir düzenlemedir. Düzenleme o konunun nasıl yorumlanacağını ve nasıl uygulanacağını göstermek suretiyle sınırlama içermeden de yapılabilir, ancak sınırlama yapılırken bir düzenleme de yapılmış olmaktadır.
16 “İdarenin ...tüm işlem ve eylemlerinin dayanağının kanunlarda bulunması gereği ortaya çıkar.”, “İdare bir veya birden çok kanundan açık veya kapalı yetki almadan doğrudan doğruya Anayasaya dayanarak herhangi bir işlem veya eylem yapamaz.” DURAN Lütfi, İdare Hukuku Ders Notları, İstanbul 1982, s.380 vd. 1961 Anayasası’nda düzenlenen yürütme görevine ilişkin bu görüş şimdi de “sınırlamalar” için aynen geçerlidir.
17 “13’üncü maddenin yeni şekline göre de “temel hak ve hürriyetler..., yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak... sınırlanabilir” denmektedir. Bu tür sınırlama sebeplerine anayasa hukuku literatüründe “özel sınırlama sebepleri” denmektedir. Bu sınırlama sebepleri, kendi geçtikleri maddede düzenlenen temel hak ve hürriyet için geçerlidir. Yani, yasama organı bir özel sınırlama sebebine dayanarak sadece bu sebebin öngörüldüğü temel hak ve hürriyeti sınırlayabilir.” Ayrıntısı için bkz, GÖZLER Kemal, "Anayasa Değişikliğinin Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlandırılması Bakımından Getirdikleri ve Götürdükleri: Anayasanın 13’üncü Maddenin Yeni Şekli Hakkında Bir İnceleme", Ankara Barosu Dergisi, Sayı 2001/4, s.53-67.
18 “... yönetmeliğe aykırı işlem yapmak görevi kötüye kullanmadır” Yargıtay 4. Ceza Dairesi, 7690-9669, Tarih 17.11.1987.
19 GİRİTLİ/BİLGEN/AKGÜNER, age, s.70.; ÖZAY, age, s.420, ONAR’dan naklen.
20 Bu ifadenin “mevzuat” veya “hukuk kuralları” olması gerekir, zira kanunda genel esaslar düzenlendikten sonra, normlar hiyerarşisi ile uygulamanın şekli alt derecedeki düzenlemelere de bırakılmış olabilir. Eski Danıştay Kanununda farklı ifadeler yer almasına rağmen, İYUK m.2/1-a’da “hukuka aykırılık” ifadesini kullanmakla incelemenin sadece kanunla sınırlı olmadığına vurgu yapmıştır.
21 GÖZÜBÜYÜK A. Şeref, Yönetim Hukuku, 15. Bası, Ankara 2000, s.277; GÖZÜBÜYÜK A.Şeref/TAN Turgut, İdare Hukuku, Cilt-I, Genel Esaslar, Ankara 2001,(Kısaltma şekli, GÖZÜBÜYÜK/TAN, Cilt-I, s.1043.
22 Bu görüşler için bkz, GİRİTLİ/BİLGEN/AKGÜNER, age, s.72.
23 GÖZÜBÜYÜK, s.278’de “değerlendirme”nin takdir yetkisinden başka bir kavram olduğunu kabul etmektedir.
25 Ancak “mevzuat hükümlerini çiğnememek koşuluyla, idarenin takdir yetkisinin bulunduğunu kabul etmek gerekir.” GİRİTLİ/BİLGEN/AKGÜNER, age, s.70.
26 SARICA Ragıp, İdare Hukuku (Medhal), İstanbul 1951, s.76, GİRİTLİ/BİLGEN/AKGÜNER, age, s.71’den naklen.
27 YAYLA Yıldızhan, İdarenin Takdir Yetkisi, İHFM, XXX, 1-2, GİRİTLİ/BİLGEN/AKGÜNER, age, s.79’dan naklen.
28 GÜNDAY Metin, İdare Hukuku, Ankara 1998, s.30.
29 ÖZAY, age, (1996 baskı), s.380.
30 Örneğin, bir amir, memurunun bir disiplin suçu işlendiğini öğrendiği halde disiplin yönetmeliğini uygulamıyorsa veya keyfi uyguluyorsa kendisi de cezai sorumluluk altına girmiştir. Bu durumda fiilin işleniş biçimine göre, TCK 228, 230, 235 veya 240’ta yer alan suçlardan birisi oluşur.
31 DURAN, age, s.401.; GÖZÜBÜYÜK/TAN, Cilt-II, s.415.
32 GİRİTLİ/BİLGEN/AKGÜNER, age, s.76.,; Karşı görüş, GÖZÜBÜYÜK/TAN, Cilt-II, s.511.
33 DANIŞTAY, 5. Daire, 17.5.1979, E.977/9508, K.979/1367, Danıştay Dergisi, sayı:36-37, s.370. GÖZÜBÜYÜK/TAN, Cilt-I, s.409.
34 DANIŞTAY, 1. Daire, 2.3.1973, E.1973/7, K.1973/5, Danıştay Dergisi, sayı:9-10, s.154 vd., GÖZÜBÜYÜK/TAN, Cilt-I, s.409.
35 DANIŞTAY 10. Dairesi, 24.4.1972, E.1971/2443, K.1972/1093, Danıştay Dergisi, Sayı 8, s.301. Asli şekil noksanlıklarının ve aykırılıklarının sonradan ortadan kaldırılması ve böylece idari karara sıhhat kazandırılması mümkün değildir, GÜNDAY, age, s.116, 117.
36 DANIŞTAY 5.Daire, 22.4.1999 T., E:1998/4336, K:1999/1130.
37 Bu durumda, negatif öneride bulunan şahsın İdare Mahkemesinde açtığı davanın da reddi gerekir zira, Danıştay’ın yerleşik uygulaması gereği, “amirleri tarafından hiyerarşik denetime tabi tutularak hukuka uygun şekilde tesis edilmiş işleme karşı hiyerarşik astın, dava açmakta meşru menfaati yoktur.”
Ayrıca bu davada davacının meşru menfaati de bulunmamaktadır zira, “Kamu görevlisinin, başka bir kamu görevlisi ile ilgili işlemin iptalini dava edebilmesi için, iptalini istediği işlemin kendi durumunu olumsuz yönde etkiler nitelikte olması gerekir. Salt kamu görevlisi olma, başka kamu görevlileri konusunda alınmış olan kararların iptalini isteme hakkı vermez.” ( GÖZÜBÜYÜK/TAN İdare Hukuku, C.II, s.360-361). Bir Anabilim Dalı Başkanının birlikte çalıştığı Asistanın atanmamasını önermesine rağmen hiyerarşik amirlerin yaptığı denetim sonucu atama işlemi yapıldığı takdirde anabilim dalı başkanı sırf o asistanla birlikte çalışması, dava açmakta meşru menfaat şartı için yeterli değildir. Nitekim AYİM’in verdiği bir emsal kararda, davacının kendisinin de namzet olduğu bir göreve yapılan idari işlem sebebiyle davacının atanamaması durumunda menfaat şartının gerçekleştiğini kabul etmiştir. “davasının bu mevkie getirilmesini beklemek en doğal ve kanuni hakkıdır. Bu bakımdan davacının dava açmada doğrudan doğruya menfaat ilişkisi vardır.” (AYİM 16.7.1976, E.976/179, K.976/240, GÖZÜBÜYÜK/TAN, C.II, s.361).
39 ÖZAY s.441, ONAR, s.295,297’den naklen.
40 “Atama 33.maddeye göre yapılmış ise, ileri sürülen ve hiçbir somut kanıt ve belgeye dayanmayan nedenler işlem tesisi için yeterli değildir” (DANIŞTAY 8.Dairesi, Esas No: 1994/2851, Karar No: 1995/365).
“... Anabilim Dalında ... ATANMASININ GEREKLİ OLMADIĞI yolunda rektörlüğe görüş bildirmesi” üzerine davacının atanmasının yapılmadığı anlaşılmaktadır...” şeklindeki alt mahkeme kararının BOZULMASINA hükmetmiştir. (DANIŞTAY, Sekizinci Daire, Esas No: 1999/2720, Karar No: 2000/8365).
Aynı Kararın devamında;
“Davacının atamasının yapılıp yapılmaması konusunda idare takdir yetkisine sahip ise de anılan yetki mutlak ve sınırsız olmayıp kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlıdır ve bu yetkinin kullanımında hukuken geçerli sebeplere dayanılması gerekmektedir.”
41 Görev yapılan şehirde Lisansüstü eğitim yapma imkanı yoksa ve lisansüstü eğitimin il dışında yürütülmesi gerekli ise bu durumda da aynı yorum şekli benimsenmek gereklidir. Zira Lisansüstü eğitim almak araştırma görevlisinin özlük haklarına dahildir ve müessesenin varlık sebebi budur.
42 GÖZÜBÜYÜK/TAN, Cilt-II, s.497.
43 DANIŞTAY da kararlarında bu görüşü açıkça benimsemiştir. Danıştay 5. Dairesi, T.9.12.1981, E.79/6154, K.81/1794. Danıştay Dergisi, S.46-47, s.162-165.
44 DANIŞTAY, gösterilen sebebin işlemi yapmaya yeterli olup olmadığını, yani, sebep olarak gösterilen olayların tavsifini de denetlemektedir. Bkz., DDK. 21.12.1979, E.1978/1346, K.1979/580. GÜNDAY, age, s.123.; “davacının ........ olarak görev yapmasına engel olarak gösterilen hususların yapacağı görevin niteliği de göz önüne alındığında görevine son vermeyi gerektirecek ve hukuken geçerli kabul edilecek nitelikte olmaması nedeniyle...” DANIŞTAY 5.Dairesi, 19.3.1987, E.1987/193, K.1987/433, Danıştay Dergisi, sayı:68-69, s.385 vd., GÖZÜBÜYÜK/TAN, Cilt-II, s.480.; İdare memurun memuriyetle ilgili olmayan tutum ve davranışlarına dayanarak bir işlem yapamaz. Çünkü bu gibi tutum ve davranışlar kamu hizmetinin daha iyi işlemesini gerekli kılan nedenler olarak görülemeyecektir. Nitekim DANIŞTAY, sebebi hiç gösterilmemiş bir işlem söz konusu olduğunda da, İdarenin mutlaka somut olay ve nedenlere dayanması gerektiği görüşündedir. DDK. 19.4.1974, E.1978/135, K.1974/456; DDK. 1.6.1979, E.1978/1319, K.1979/274; 5.D. 8.1.1975, E.1975/3756, K.1975/8653.
45 Bir göreve “yeniden atama”daki takdir yetkisi, ilk defa atamadakine oranla daha sınırlıdır. “Buna karşılık, hele belli bir süreye bağlı görevlendirmelerde, aksine işlem yaparken, yani, bu somut olaydaki gibi görevden alırken, bunun değeri yargı yerleri tarafından da kabul edilecek çok nesnel sebep ve gerekçelere dayanması gerektiği de bir vakıadır. Nitekim Danıştay da... “takdir yetkisi”nin yerinde kullanılıp kullanmadığını denetlerken hep bu ölçütten hareket etmiştir.” ÖZAY, age, s.561, 421.
46 İdarenin takdir yetkisini önceden belirlenmiş esaslara dayandırması halinde bu esaslarla bağlı hareket etmesi takdir yetkisinin denetiminde kriterdir. Örneğin idare planlama işlemi yaptığı durumlarda bu plana göre hareket edilmiş olunması halinde takdirde isabetlilik vardır ve takdir yetkisi Kamu yaranına kullanılmıştır denilir. Bu yönde bkz, DANIŞTAY 12. Dairesi, E.1971/2063, K.1971/2209, GÖZÜBÜYÜK/TAN, Cilt-II, s.527, dipnot 548. İdare, kariyer planlaması yaparak gelecekte ihtiyaç duyulan Öğretim Üyesi sayısına göre öğretim elemanı almaktadır. Bu sebeple kamu hizmetinin işleyişinde bir değişim ve özellikle de bir daralma olmadığı takdirde mevcut bir öğretim elamanına artık ihtiyaç olmadığı iddiası afaki beyandan öteye gidemeyecektir.
Mahkemeler, planlama programlama işleminin yapılmasından sonra, idarenin bir alt biriminin veya bir alt tüzel kişiliğin, üst planlamada tanınan hakları sınırlamasını kabul etmemiştir. Olayda YÖK’ün 30.10.1984 tarih ve 1002 sayılı kararı ile, bazı şartları taşıyan öğrencilerin tek dersten Fakülte Yönetim Kurulu Kararı ile başarılı sayılabileceğine” dair kararını uygulamak durumunda olan fakülte yönetim kurulunun, bu yetkisini kullanırken başka ek kriterler getirerek kullanılmasını kabul etmemiştir. Bu ek kriterlerin “YÖK’ün ilke kararından yararlandırılmamaya esas teşkil etmesi de hakkaniyet ve eşitlik kuralları açısından yerinde bulunmamıştır.” Ankara 6.İdare Mahkemesi, 29.3.1988, E.1987/416, K.1988/276, GÖZÜBÜYÜK/TAN, Cilt-II, s.527.
47 DANIŞTAY 12. Daire, 30.1.1968, E.1967/2161, K.1968/141, Onikinci Daire Kararları cilt I, s.435, sıra no.1520, ÖZAY, age, s.461.; “hakkında ileri sürülen.... iddialarının da .... (tarafından) yapılan inceleme sonucu, gerçek olmadığı anlaşıldığından.....” DANIŞTAY 8. Dairesi, 31.5.1995, E.1994/5965, K.1995/1797, Danıştay Dergisi, sayı:91, s.857 vd., GÖZÜBÜYÜK/TAN, Cilt-II, s.483. Bir idari işlemin sebep unsuru kanunda hiç gösterilmese bile idare bir sebebe dayanmak zorundadır. “İdari işlemin sebep ve maksat unsurları arasında zorunlu bir bağ mevcut olup, kanunda sebebin hiç gösterilmemiş olması halinde bile, idari işlemin o işlemden beklenen amacı gerçekleştirmeyi mümkün ve gerekli kılacak bir sebebe dayanması zorunludur. Şöyle ki; sebep İdareyi bir işlemi yapmaya yönelten etken, maksat ise, o işle ulaşılmak istenilen nihai sonuç olduğuna göre, ancak işlemden beklenen nihai sonucun gerçekleşmesini mümkün ve gerekli kılabilecek bir nedenin varlığı halinde işlemin yapılması düşünülebilir.... İdarenin dayandığı bu olay ve nedenlerin gerçek olması ve sözkonusu işlemi yapmaya yeterli olması gerekir. Aksi takdirde işlem sebep öğesi yönünden hukuka aykırı olacaktır. ” GÜNDAY, age, s.123.
48 DANIŞTAY Dava Daireleri Kurulu, 1.6.1979, E.1978/1319, K.1979/274, Danıştay Dergisi, sayı:36-37, s.300 vd., GÖZÜBÜYÜK/TAN, Cilt-II, s.526.
49 DANIŞTAY 5. Dairesi, 30.11.1996, E.1995/4052, K.1996/3262, Danıştay Dergisi, sayı:93, s.255 vd.; GÖZÜBÜYÜK/TAN, Cilt-II, s.422. Görevden alınma sebebinin daha önce bir disiplin soruşturmasına konu edilmemesi veya konu edilse bile sonuç alınamaması görevden alma işleminin hukuka aykırılığını isbat araçlarındandır.
50 DANIŞTAY 5. Dairesi, 8.12.1975, E.1975/3756, K.1975/8053, Amme İdaresi Dergisi, c.9, sayı:2, s.117. GÖZÜBÜYÜK/TAN, Cilt-II, s.477.
51 DANIŞTAY 5. Dairesi, 7.3.1983, E.1981/2954, K.1983/1599, GÖZÜBÜYÜK/TAN, Cilt-II, s.484.
52 Hatta bu konuda belgelerin gizliliğini de hakimin değerlendirmesini istemektedir. “idarenin gönderirken üzerine “gizlidir” kaydını koyması veya ek bir yazı ile gizli olduğunu belirtmesinin kendiliğinden o belge veya dosyaya gizlilik niteliği kazandırmayacağı açıktır.” DANIŞTAY 5. Dairesi, 6.6.1991, E.1990/4297, K.1991/1099 Danıştay Dergisi, sayı:84-85, s.343, GÖZÜBÜYÜK/TAN, Cilt-I, s.405-406.
53 “sicillerinin özellikle ....... ile ilgili hanelerinde herhangi bir olumsuz düşünce ve değerlendirmeye yer verilmediğini belirtmek gerekir.” DANIŞTAY 5. Dairesi, 2.4.1996, E.1994/7820, K.1996/1370, Danıştay Dergisi, sayı:92, s.438 vd., GÖZÜBÜYÜK/TAN, Cilt-II, s.478.
54 DANIŞTAY 10. Dairesi, 10.11.1994, E.993/1403, K.994/5633, Danıştay Dergisi, sayı:90, s.1043.; GÖZÜBÜYÜK/TAN, Cilt-I, s.401.
55 Haklarını özgürlüklerini yada yararlarını zedeler nitelikte her idari işleme karşı ilgilinin olay ve delilleri ileri sürme ve gerektiğinde kanıt araçları sunma hakkı vardır. Bunlar idarece göz önünde tutulur.” Bu ilke ile idari işlemin hazırlık aşamasında ilgilinin dinlenilme hakkı tanınmakta; işlemin hazırlık aşamasına katılarak kendisine haklarını, özgürlüklerini yada hukuka uygun yararlarını savunma olanağı tanınmaktadır.
Aynı kararda kabul edilen bir başka ilkeye göre, “isteyen ilgiliye idari işlemden, bu işlemin yapılmasında kullanılan bütün ögeler hakkında, verilmesi olanaklı her bilgi uygun bir biçimde iletilir” Dinlenilme hakkını tamamlayan nitelikteki bu ilkeye göre ilgiliye dinlenilme hakkını kullanabilmesi için işlem dosyasında bulunan tüm ögeleri görme olanağı tanınması amaçlanmıştır. GÖZÜBÜYÜK/TAN, Cilt-I, s.407.
56 DANIŞTAY 12. Daire, 19.6.1978, E.1977/2328, K.1978/1993, in İdari Yargı Kasım-Aralık 1978, 5, s.39. ÖZAY, age, s.420.
57 Anayasanın 10. maddesinde düzenlenen kanun önünde eşitlik, eşit durumda olanlara eşit işlem yapılması demektir. Kanun önünde eşitlik ilkesi bireye iki talep yetkisi verir: 1)Kanunun eşit olarak uygulanmasını isteme 2)Keyfi uygulamanın yasaklanması. Kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlar arasında, değişik uygulamalar yapılamaz Anayasa Mahkemesi, E.1991/24, K.1991/40, AMKD S.27 C.2.
59 Bkz, GÖZÜBÜYÜK, age, s.280.
60 GİRİTLİ/BİLGEN/AKGÜNER, age, s.164.
61 DANIŞTAY İçtihadı Birleştirme Kararı, 21.12.1963, E.62/644, K.63/35, Danıştay Kararları Dergisi, sayı 9-92, s.36., GÖZÜBÜYÜK, age, s.279.
62 DANIŞTAY 5. Dairesi, T.9.12.1981, E.79/6154, K.81/1794. Danıştay Dergisi, S.46-47, s.162-165; ERKUT Celal/SOYBAY Selçuk, Anayasa ve İdari Yargılama Hukukuna İlişkin Kanunlar, İstanbul 1990.
63 DANIŞTAY 5. Dairesi, 30.11.1996, E.1995/4052, K.1996/3262, Danıştay Dergisi, sayı:93, s.255 vd.; GÖZÜBÜYÜK/TAN, Cilt-II, s.422.
64 GİRİTLİ/BİLGEN/AKGÜNER, age, s.74, H.WALINE, Traité de Droit Administratif, Sirey, 1963, a.437 vd’dan naklen.
65 Ayrıntısı için bkz, GÖZLER Kemal, agm, s.53-67.
66 İdarenin herhangi bir kanundan yetki almadan Temel Hak ve Özgürlükleri sınırlayıcı karar alması mümkün değildir. GÜNDAY, age, s.108.
67 HAKYEMEZ Yusuf Şevki, Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlandırılmasında Ölçülülük İlkesi, Prof. Dr. Hayri DOMANİÇ’e 80. Yaş Günü Armağanı, İstanbul 2001, s.1287 vd.
68 Bir Üniversite Adına Bir Diğer Üniversitede Lisansüstü Eğitim Gören Araştırma Görevlileri Hakkında Yönetmenlik, m.4.
69 ERKUT Celal, İptal Davasının Konusunu oluşturma Bakımından İDARİ İŞLEMİN KİMLİĞİ, Ankara 1990, s..28.
70 “Birleşik iradeli işlem”lerin temel özellikleri “İşlemin konusunu oluşturan hukuki sonucun ortaya çıkabilmesi için tek bir görevlinin iradesinin yeterli olmayıp, birden fazla iradenin aynı sonuca yönelik biçimde açıklanmasının yasal olarak gerekli bulunmasıdır” ERKUT, age, s.22.
71 Birden çok karar makamının, işlemi meydana getiren iradelerinin belli bir sıra izlenerek açıklanması suretiyle yapılan işlemler “Birleşik İradeli işlem”dir. Bu husus İdare Hukukunda kabul edilmektedir. Ancak farklı kavramlaştırmalara rastlanmaktadır (Örneğin ÖZAY, age, (1996 baskı), s.378 vd, “geniş anlamda birleşme işlem” ve “çok iradeli birleşme işlem” deyimini kullanmıştır. GÜNDAY, bu işlemi “Karma İşlem” olarak nitelemektedir). “Birleşme işlem kuramı, tek yanlı işlemlerde iradenin oluşması ve açıklanması ile ilgilidir. ERKUT, age, s.24”.
73 2547 Sayılı Kanun Madde 13/b-1 Rektör’ün karar alabilmesi için “.....üniversite kurullarının önerilerini” şart koşmaktadır.
74 Kural olarak bu konuda nihai işlem veya “icrai işlem” YÖK’ün görevlendirme kararıdır. Ancak bu belirtilen süreç içindeki her bir organın “RED” işlemine veya hukuka aykırı bir kararına karşı da ayrılabilir işlem teorisi gereği dava açılması mümkündür. Zira işlem hangi aşamada reddedildi veya hukuka aykırı bir nitelik kazandı ise o işlem icrai işlem niteliği kazanmaktadır.
İşlemi meydana getiren iradenin oluşması açısından “birleşik iradeli işlem” söz konusu olduğu zaman, işlemin oluşum usulü açısından da “zincir işlem” söz konusu olmaktadır. Bu durumda, zincirin halkalarında kopma olmadan işlem sonuca ulaşmak zorundadır. Halkalardan birisi koptuğu zaman zincir de kopmuş olacağı için işlem usul açısından hukuka aykırı olmaktadır. “Zincir İşlem” teorisinin ayrıntıları için bkz, ERKUT, age, s.121 vd. Zincir işlem teorisi Fransa’da 1917 tarihli bir kararda kabul edilen “ayrılabilir işlem” nazariyesi ile tamamlanmıştır. Bkz, ERKUT, age, s.121 vd., özellikle dipnot 64, 105 vd.
75 Hiyerarşik yetkiler, “kişiler üzerinde” ve “işlemler üzerinde” olmak üzere ikiye ayrılır.” (GÖZLER Kemal, İdare Hukuku Dersleri, Bursa 2002, s.98).
İşlemler üzerindeki Hiyeraraşik güç, hiyeraşik denetim demektir. Buna göre “Üst, astın işlemlerini denetleyebilir. Bu denetim hem YERİNDELİK hem de HUKUKİLİK bakımından olabilir. Üst bu denetim yetkisini ilgililerin başvurusu üzerine kullanabileceği gibi, re’sen de kullanabilir... üst, astın işlemleri hakkında düzeltme hakkına sahiptir. Hiyerarşik üst astının işlemlerini düzeltebilir.” (GÖZLER, age,.s100).
76 DANIŞTAY 8. Dairesi, 13.10.1997, E.1996/5256, K.1997/2729, Danıştay Dergisi, sayı:95, s.523 vd. GÖZÜBÜYÜK A.Şeref/TAN Turgut, İdare Hukuku, Cilt-II, İdari Yargılama Hukuku, Ankara 1999, (Kısaltma şekli, GÖZÜBÜYÜK/TAN, Cilt-II), s.459.
77 DANIŞTAY, 5. Daire, 17.5.1979, E.977/9508, K.979/1367, Danıştay Dergisi, sayı:36-37, s.370. GÖZÜBÜYÜK/TAN, Cilt-I, s.409.
78 DANIŞTAY, 1. Daire, 2.3.1973, E.1973/7, K.1973/5, Danıştay Dergisi, sayı:9-10, s.154 vd., GÖZÜBÜYÜK/TAN, Cilt-I, s.409.
79 DANIŞTAY 10. Dairesi, 24.4.1972, E.1971/2443, K.1972/1093, Danıştay Dergisi, Sayı 8, s.301. Asli şekil noksanlıklarının ve aykırılıklarının sonradan ortadan kaldırılması ve böylece idari karara sıhhat kazandırılması mümkün değildir, GÜNDAY, age, s.116, 117.
80 TAN Turgut, İdari İşlemin Geri Alınması, Ankara 1970; GÖZLER Kemal, İdare Hukuku Ders Notları, Bursa 1999, s.126.; GÜNDAY Metin, age, s.134.; GÖZÜBÜYÜK, age, s.260; ALPAR Erol, İdare Hukukunda Kazanılmış Hak Kavramı ve Uygulaması, tarama tarihi, http://www.msb.gov.tr/AYIM/131415/makaleler/erolalpar_mak3.htm, tarama tarihi 31.03.2002.
82 DANIŞTAY, gösterilen sebebin işlemi yapmaya yeterli olup olmadığını, yani, sebep olarak gösterilen olayların tavsifini de denetlemektedir. Bkz., DANIŞTAY Dava Daireleri Kurulu. 21.12.1979, E.1978/1346, K.1979/580. GÜNDAY, age, s.123.; idare gösterilen sebebin gerçekten varolup olmadığını isbatlamak zorundadır, DANIŞTAY 12. Daire, 30.1.1968, E.1967/2161, K.1968/141, Onikinci Daire Kararları cilt I, s.435, sıra no.1520, ÖZAY, age, s.461.
83 Yüksek Öğretim Kurulunun belirlediği esaslar da aşağıda incelenmiştir. Kurul yoruma yer vermeyecek kadar kesin ve net bir şekilde Kanundan Karara kadar inen bir normlar hiyerarşisi içinde uygulamanın nasıl yapılacağını göstermiştir.
84 Bu şekilde atanan Asistanlar göreve Yüksek Lisans eğitimiyle başlamışsa, hizmetin gereklerinde değişiklik olmamışsa ve özellikle de daralma olmamışsa, Doktora eğitimine devam ettiği takdirde göreve devam ettirilmelidir. Ayrıca burada şu hususa da değinilmelidir ki, Üniversitelerde asistanların bu madde kapsamında atanması asistanlık müessesesinin varlık sebebiyle bağdaşmamaktadır. Bu madde istisnai durumlarda kullanılan bir madde olmalıdır. Sistem m.33 üzerine kurulu olarak yürütülmelidir. Zira Üniversitede kalarak akademik kariyer yapmaktaki amaç, öğretim üyesi olmaktır.
Bu konuda uygulamada görülen sorunlardan birisi de m.33 uyarınca atanmış kişilerin “rızası alınmadan” m.50/d kapsamına alınmasıdır. İdare hukukunda İdare personelin kadrosunun “tahsis cihetini” değiştirme yetkisine sahip değildir, ancak usulüne uygun olarak kadronun “görevlendirme cihetini” değiştirebilir. Yani Araştırma Görevlisi alınırken gazetelerde verilen ilanda m.33 uyarınca yapılacak atama için kadroya başvuran bir kişinin atanmasında kadrosunun “tahsis ciheti” m.33’tür, idare bu kişiyi m.50/d’ye re’sen aktaramaz. Zira bu aktarma kişinin müktesep haklarını ihlal ettiği gibi, özlük haklarını da etkilemektedir. Ancak İdare bu kişinin kadrosunu ilan edilen kurumda bırakmak kaydıyla usulüne uyarak kişiyi başka bir idari birimde görevlendirebilir. M.50/d kapsamında atanan kişilerin kadroları Enstitüde olmasına rağmen Fakültelerde görevlendirilmeleri hukuka uygundur. Ancak m.33’e göre atanmış bir kişinin m.50/d’ye re’sen aktarılması açıkça hukuka aykırıdır.
85 Eğer Araştırma Görevlileri “Bilim Adamı Adayı” olarak görülmüyor, sadece kendilerine verilen işleri yapan memurlar olarak görülüyorlarsa, personel alınırken, iyi derecede yabancı dil bilen, Fakültede başarılı olmuş, Yüksek Lisans yapan veya yapmış vs, yüksek niteliklere sahip kişiler aramaya gerek yoktur, hatta bu nitelikteki şahısların alınması ülkenin kaynaklarının israfıdır. İlkokul mezunu sıradan biri bile, sınav gözetmenliği ve hocanın kağıtlarını sıraya düzme işini yapabilir.
86 “... Araştırma Görevlileri Öğretim Üyelerinin kaynağını oluşturur. Bu görevde bulunanların yüksek lisans ve doktora eğitimlerini süresinde başarmaları gerekir...” (DANIŞTAY 8. Daire, 17.04.2001 T., E.2001/50, K.2001/1723).
“...Bu kadrolar, başarısız kişiler tarafından devamlı şekilde işgal (edildiği takdirde) ÜNİVERSİTENİN İHTİYACI OLAN VE ÖĞRETİM ÜYELERİNİN KAYNAĞINI OLUŞTURAN yeni başarılı araştırma görevlilerinin atanmaları imkansız hale geleceğinden...” (DANIŞTAY 8. Daire, 17.04.2001 T., E.2001/50, K.2001/1723).
87 Bu fıkra sadece Araştırma Görevlileri için Uygulanmaktadır. YÖK’ün ilgili genelgesinde de “Araştırma Görevlileri lehine” getirilmiş bir düzenleme olduğu belirtilmiştir. Öğretim üyesi ihtiyacının çok fazla olması sebebiyle, Araştırma Görevlilerinin biran önce Doktoraya başlamalarını sağlayabilmek için Yönetmeliğe eklenmiştir.
88 2547 Sayılı Kanun m.50/a lisansüstü eğitim yapmayı sınavda başarılı olma şartına bağlamıştır. Bu sebeple, Araştırma Görevlisi olsa da olmasa da lisansüstü eğitim yapmak için lisansüstü eğitim giriş sınavında başarılı olması şartı aranmalıdır.
Ancak sınavı da tamamen objektif kriterler üzerine kurulu olarak yapmak gereklidir. Ayrıca, hiçbir mesleki bilgi ölçmeyen LES sınavı ile bilimsel kariyer ölçümlenmesi son derece yanlış bir uygulamadır.
89 Ekteki Mahkeme Kararı da bunu belirtmektedir (İstanbul 2.İdare Mahkemesi 2003/444 E.).
90 Anayasa m.13’ün yeni şekli şöyledir;
Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması
MADDE 13.- Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”
91 “13’üncü maddenin yeni şekline göre de “temel hak ve hürriyetler..., yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak... sınırlanabilir” denmektedir. Bu tür sınırlama sebeplerine anayasa hukuku literatüründe “özel sınırlama sebepleri” denmektedir. Bu sınırlama sebepleri, kendi geçtikleri maddede düzenlenen temel hak ve hürriyet için geçerlidir. Yani, yasama organı bir özel sınırlama sebebine dayanarak sadece bu sebebin öngörüldüğü temel hak ve hürriyeti sınırlayabilir.” Ayrıntısı için bkz, GÖZLER, agm, s.53-67.
92 Bulundukları şehirde lisansüstü eğitim yapma imkanı olmayan ve bu sebeple mutlaka başka bir şehirde lisansüstü eğitim almak zorunda olanlara da bu hüküm uygulanmalıdır.
93 Kanımızca, Lisansüstü Eğitim Yönetmeliği m.2/g, 2547 Sayılı Kanun m.50’ye ve m.5’e aykırıdır. Zira Kanun m.50 lisansüstü eğitim yapmayı sınav kazanma şartına bağlamıştır. Asistanları sınavdan muaf tutmak “eşitlik” ilkesine de aykırıdır. Hatta, sınav kazanamayan kişileri sınavsız lisansüstü eğitime almak yerine üniversiteden ilişiğini kesmek Ülkemizin bilimsel gelişimine katkı sağlayıcı olacaktır. Ayrıca, sınavların objektif yapılması ve bilimsel yeteneği ölçümleyen esaslar üzerine kurulu olması gerekmektedir.
94 Ayrıca, uygulamada kefalet senedi verilmemiş olması görevlendirme talebinin reddine sebep olarak gösterilmektedir. Oysa Bir Üniversite Adına Bir Diğer Üniversitede Lisansüstü Eğitim Gören Araştırma Görevlileri Hakkında Yönetmenlik m.4 “...veya atama işleminden önce adaylardan, ....mecburi hizmeti yerine getirmek zorunda bulunduklarına dair bir taahhatüt ve kefalet senedi alınır.” Dolayısıyla bu senet atamaya kadar her aşamada verilebilir. Zaten uygulamada da görevlendirmeden sonra ve fakat ilişik kesmeden önce bu senet istenilmektedir.
95 DANIŞTAY 12. Daire, 19.6.1978, E.1977/2328, K.1978/1993, in İdari Yargı Kasım-Aralık 1978, 5, s.39. ÖZAY, age, s.420’den naklen.
96 Anayasanın 10. maddesinde düzenlenen kanun önünde eşitlik, eşit durumda olanlara eşit işlem yapılması demektir. Kanun önünde eşitlik ilkesi bireye iki talep yetkisi verir: 1)Kanunun eşit olarak uygulanmasını isteme 2)Keyfi uygulamanın yasaklanması. Kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlar arasında, değişik uygulamalar yapılamaz Anayasa Mahkemesi, E.1991/24, K.1991/40, AMKD S.27 C.2.
98 Anayasa Mahkemesi, E.1991/24, K.1991/40, AMKD S.27 C.2.
99 M. 38’in disiplin suçlarını kapsayıp kapsamadığı tartışmalıdır.
100 Ayrıntılar için, bkz, LİVANELİOĞLU Ömer Asım, Memur Disiplin Hukuku, Ankara 1997, s.20 vd.
101 Her düzenleme bir sınırlama getirmez, ancak her sınırlama bir düzenlemedir. Düzenleme o konunun nasıl yorumlanacağını ve nasıl uygulanacağını göstermek suretiyle sınırlama içermeden yapılmalıdır, ancak sınırlama yapılırken bir düzenleme de yapılmış olmaktadır.
102 Bir idari kararla disiplin cezası ihdas edilmesi de hukuka aykırıdır.
103 Ekte sunulan kararı, İstanbul 2. İdare Mahkemesi 2003/444 E., 02.09.2003 T.
104 Disiplin Yönetmeliği m.11’in uygulanması için gerekli olan, 20 gün göreve gelmeme durumu bir takvim yılı baz alınarak hesaplanacaktır. Derslerin iki dönemi de farklı iki takvim yılına yayılmış olduğu için her durumda 20 gün dolmayabilir.
105 Viyana 14.Uluslararası Ceza Kongresi Kararları, s.6, KAMAN KARAN Nur, Devlet Memurluğunun Sona Ermesi, Ankara 2003, s.103; YÜCE Turhan Tufan, Ceza Hukuku İlkelerinin Disiplin Ceza hukukunda Geçerliliği Sorunu ve Danıştay Kararlarının bu açıdan Tahlili, Danıştay Dergisi, S.88, Y.24, 1994, s.11.
106 OĞURLU Yücel, İdari Yaptırımlar Karşısında Yargısal Korunma, Ankara 2001, s.47; KAMAN KARAN, age, s.103.
107 DANIŞTAY 10. Daire, E.1987/2015, K.1987/1721, DD, S.70-71, s.552; KAMAN KARAN, age, s.103.
108 SANCAKDAR, Disiplin Yaptırımı Olarak Devlet Memuriyetinden Çıkarma ve Yargısal Denetimi, Ankara 2001, s.232; KAMAN KARAN, age, s.155; DANIŞTAY 1. Daire, E.1983/309, K.1983/323, Danıştay Dergisi, S.54-55, s.74.
109 KAMAN KARAN, age, s.155; SANCAKDAR, age, s.233.
110 SANCAKDAR, age, s.292; DANIŞTAY 10. Daire, E.1985/793, K.1985/102; DANIŞTAY, 5. Daire, T.23.2.1952, E.616, K.3119.
111 OĞURLU Yücel, Karşılaştırmalı İdare Hukukunda Ölçülülük İlkesi, Ankara 2002, s.125; DANIŞTAY 11. Dairesi, T.4.11.1976, E.1976/17, K.1976/3958.
112 Karar Bursa Bölge İdare Mahkemesince de onanmıştır. Ancak, davalı Uludağ Üniversitesi, Mahkeme Kararını 30 günlük kanuni süresi içinde uygulamamıştır.
113 Karar İstanbul Bölge İdare Mahkemesince de onanmıştır. Ancak, davalı Marmara Üniversitesi, öğrencinin kaydının açılması yönünde işlem yapmış fakat aynı kararda davacı öğrencinin kaydını dondurmuştur. Bu kayıt dondurma işlemi ile aleyhinde de İstanbul 2. İdare Mahkemesi 2003/1812 E. Sayılı dava açılmış, bu davada Mahkeme, idarenin savunması alınmaksızın Yürütmenin Durdurulmasına karar veriştir. İlk davadaki karar B.İ.M’nce de onandıktan bir süre sonra idare, Mahkeme Kararını geriye dönük olarak uygulamak zorunda kalmıştır.